第三方平臺廣告類舉報行政訴訟敗訴的原因分析

隨著互聯網電子商務的快速發展，第三方平臺迅猛崛起。面對第三方平臺上各類商品形形色色的廣告宣傳和急劇攀升的投訴舉報量，工商和市場監管部門的工作壓力激增。為降低基層履職風險，提高依法行政效能，本文對第三方平臺廣告類舉報行政訴訟敗訴的原因進行探討，并提出幾點建議。

一、行政訴訟產生原因
（一）出現程序瑕疵
在很多有關第三方平臺廣告類舉報的行政訴訟中，工商和市場監管部門之所以敗訴，主要原因在于出現程序瑕疵。例如，未自收到舉報之日起7個工作日內予以處理并告知舉報人（特殊情況下，可以延長至15個工作日內決定是否立案）；對不予立案的舉報，經工商和市場監管部門負責人批準后，辦案機構未將結果告知具名舉報人；對舉報所涉及的違法嫌疑人作出行政處罰、不予行政處罰、銷案、移送其他機關等處理決定的，未將處理結果告知被調查人和具名舉報人；未對適用一般程序處理的案件自立案之日起90日內作出處理決定；對案情復雜，不能在規定期限內作出處理決定的案件，未及時辦理延期等。
（二）遺漏核實事項
根據《廣告法》和《工商行政管理機關行政處罰程序規定》，工商和市場監管部門對依據監督檢查職權或者通過舉報等途徑發現的違法行為，要在立案（屬于其他行政機關管轄的，依法移送至其他機關處理）后及時調查，仔細核實，收集證據，這是其法定職責。然而，在部分行政訴訟中，工商和市場監管部門因未對舉報中涉及的所有舉報事項逐一核實而敗訴。
（三）調查取證不充分
在實際執法過程中，部分執法人員在辦案時不夠仔細，往往瀏覽網頁發現涉嫌違法的廣告宣傳用語不存在，或者未對舉報人提供的證據材料認真核實，就作出違法事實不存在的結論，并在舉報答復告知中寫明該情況。一旦舉報人掌握的證據與此核查結果不符，工商和市場監管部門就有面對行政訴訟并敗訴的風險。
（四）超出管轄未移送
《廣告法》和《工商行政管理機關行政處罰程序規定》明確指出，工商和市場監管部門發現所查處的案件不屬于自己管轄時，應當將案件移送至有管轄權的工商和市場監管部門，并將轉送情況在合理期限內告知具名舉報人。然而，有些工商和市場監管部門因在這一點上履職不到位而在行政訴訟中敗訴。

二、行政訴訟敗訴原因
（一）舉報應對難
首先，有關第三方平臺廣告類舉報數量巨大且涉及面廣。以筆者所在的北京市工商局豐臺分局為例，據不完全統計，2017年上半年，豐臺分局共接到此類舉報919件，日均約5件，舉報涉及商品的類別千差萬別，包括日用百貨、食品、家用電子電器、化妝品等。這要求執法人員廣泛涉獵各領域的常識，工作壓力極大。
其次，職業索賠應對難。數
據顯示，在豐臺分局接到的舉報中，有一半以上來自職業舉報人。這類舉報大多具有格式統一、不同舉報對象舉報同一內容、批量郵寄等特征，以行政訴訟等方式給行政機關施加壓力，已成為職業舉報人慣用的手段。
再其次，廣告管理法律體系龐雜，對執法人員水平要求較高。目前，我國對廣告進行規制的法律有《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《藥品管理法》《種子法》《畜牧法》《對外貿易法》以及《國家通用語言文字法》等數十部。此外，還有許多行政法規、部門規章及規范性文件對廣告活動作出規定。執法人員在處理相應舉報案件時，要具備較高的法律專業知識水平，但現實并不盡如人意。
最后，部分執法人員存在焦躁情緒。面對紛至沓來的舉報線索或情緒激動的消費者或目的昭然的職業索賠人，有些執法人員由于工作任務重、溝通阻礙多等原因情緒焦躁，影響了執法判斷力，甚至導致忘記回復時限、忽視舉報處理程序等。
（二）違法行為核查難
第一，舉報內容不明確。部分投訴舉報信并未明確描述舉報內容，甚至需要執法人員進一步聯系舉報人才能明確舉報事項，且舉報往往涉及多類問題，核查起來相當煩瑣。
第二，舉報對象難找尋。一是存在網店不在店鋪公示的營業執照注冊地址經營的現象；二是部分被舉報人為自然人，通過電話、地址無法聯系上；三是第三方平臺往往僅對網店信息進行審查和登記，卻未定期對其進行核實、更新，導致執法人員在經營者提供的網店地址、電話發生變更后難以找到對方。
第三，網頁證據難固化。在有些舉報案件中，當工商和市場監管部門開展案件調查時，網頁上的違法廣告就已經被撤銷，無法找到相關證據，而向第三方平臺取證的周期漫長且流程復雜。
（三）處罰決定執行難
在執法實踐中，執法人員發現，許多網店店主并不存在刻意貶低其他經營者商品的主觀故意，他們往往因缺乏法律知識而觸犯法律。另外，有些廣告實際上未對舉報人購買行為產生決定性影響，違法行為較輕微，對舉報人造成的經濟損失也較小。
然而，根據《廣告法》的規定，廣告主發布虛假廣告的，要在相應范圍內消除影響，并面臨廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，罰款額為二十萬元以上一百萬元以下；在廣告中使用絕對化用語的，要面臨二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。
這樣的處罰力度往往超出部分網店經營者的實際承受能力，也給工商和市場監管部門的執法工作帶來重重考驗。在這種情況下，被舉報人不予配合調查的可能性大大加大，案件調查難度因此進一步加大，而處罰結果又難以令舉報人滿意，導致行政訴訟案件高發且易敗訴。

三、對減少敗訴的建議
針對當前執法實踐中存在的舉報應對難、違法行為核查難、處罰決定執行難等問題，應根據廣告監管需要尋找對策，從而降低基層履職風險，提高依法行政效能。
（一）完善行政監管制度
1.完善數據歸集分析
其一，各執法單位應自行建立舉報接收、回復臺賬，嚴格按照臺賬規定時間處理舉報線索，并按期回復舉報人。
其二，以部門內部案件來源管理系統為基礎，建立跨部門案件來源歸集系統，實現舉報件移轉全過程跟蹤記錄，避免移轉件丟失；以工商和市場監管、質監等各部門大數據庫為依托，實現被舉報人信息搜集的全面性，避免出現數據孤島局面。
其三，加強對舉報數據的分析，對舉報根據商品類型、廣告宣傳內容等進行綜合歸納，總結一般特征。
2.完善線索處理程序
其一，規范處理程序。執法人員要增強舉報處理的程序意識和痕跡意識，嚴格遵守各處理環節的時限要求，做好處理痕跡的采集和留存，加強對舉報檔案的管理。對須轉送相應管轄機關、處于核查階段的案件，應經審批作出不予立案決定并及時予以轉送，同時將不予立案決定和轉送情況在合理期限告知具名舉報人；對涉及行刑銜接、涉嫌犯罪的案件，應依法移送公安機關。
其二，完善答復內容。針對舉報內容，執法人員須沒有遺漏地一一回復。對于舉報中涉及不屬于工商和市場監管部門管轄職責的舉報事項，以及對舉報事項作出的不予立案、予以行政處罰、不予行政處罰、銷案等處理結果，執法人員應當告知具名舉報人。同時，答復中要避免在引用法規、時間、文字等方面出現細節錯誤。
3.完善案件查辦指導
其一，完善舉報處理核查機制。在將舉報線索分派各轄區辦案單位前，應由廣告專業人員對舉報內容的處理提出建議性指導意見。同時，辦案單位應就處理困境積極與相關科室溝通，回復內容經廣告、法制科室審核后再寄出。
其二，統一執法標準。要指導各辦案單位嚴格遵守案件管轄及查辦原則，統一執法標準及處罰裁量，堅持廣告案件查辦的及時性、完整性、規范性和合法性，避免遺漏違法主體，確保查處到位。
其三，加強舉報焦點專題分析。對舉報相對密集且專業性較強的廣告（如保健食品、藥品、醫療器械、醫療服務等重點領域的廣告），應對其違法特點（如含有不科學地表示產品功效的斷言或者保證、夸大或虛構治療功效等）進行專題性研究，以便為辦案單位提供指導性意見。
（二）明確第三方平臺責任
第三方平臺是網絡商品交易活動中為交易雙方或者多方提供網頁空間、虛擬經營場所、交易規則、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的信息網絡系統。盡管第三方平臺不發布廣告，僅為廣告發布行為提供技術和渠道支持，但其身份特征決定了其與網店之間具有天然的制約關系。為保障平臺長遠健康發展、保護消費者的合法權益，第三方平臺應履行以下責任：
1.準入審核責任。根據《網絡交易管理辦法》第二十三條的規定，第三方平臺經營者應當對申請進入平臺銷售商品或者提供服務的法人、其他經濟組織或者個體工商戶的經營主體身份進行審查和登記，建立登記檔案并定期核實更新，在其從事經營活動的主頁面醒目位置公開營業執照登載的信息或者其營業執照的電子鏈接標識。
2.違法廣告制止責任。《互聯網廣告管理暫行辦法》第十七條規定：“未參與互聯網廣告經營活動，僅為互聯網廣告提供信息服務的互聯網信息服務提供者，對其明知或者應知利用其信息服務發布違法廣告的，應當予以制止。”筆者認為，以下三種情況屬于第三方平臺明知或應知的違法廣告：一是由工商和市場監管部門等通知其廣告違法或者進行提示告誡或者公示的，二是消費者組織、廣告行業組織發出通知且有違法證據證明的，三是消費者舉報特別集中且有足夠違法證據支持的。
3.網店監督責任。根據《網絡交易管理辦法》第二十四條、第二十五條的規定，第三方平臺經營者應當與申請進入平臺銷售商品或者提供服務的經營者訂立協議，明確雙方在平臺進入和退出、商品和服務質量安全保障、消費者權益保護等方面的權利、義務和責任；應當建立平臺內交易規則、交易安全保障、消費者權益保護、不良信息處理等管理制度。為維護平臺交易秩序，第三方平臺應承擔網店監督責任。第一，加強廣告法律法規宣傳，督促網店嚴格遵守《廣告法》及《互聯網廣告管理暫行辦法》等法律法規的規定。第二，加強違法廣告預警，對網店涉嫌違法的廣告進行預警提示，避免經營者因疏忽遭受處罰，同時維護平臺形象。第三，加強執法配合。一是配合工商和市場監管部門調查相關案件的證據采集工作，二是配合工商和市場監管部門加強網店管理，例如以網店受到的行政處罰情況、涉及的投訴舉報數量為參考指標對其進行管理，對違法情形嚴重的予以制約，對特別嚴重的應不再為其提供平臺服務。
（三）促進監管合力整合
第三方平臺廣告類舉報案件涉及商品種類極多，且舉報內容往往與商品的性能、功能、質量、成分等相關，因此工商和市場監管部門要聯合質監、食藥監、衛計委等部門共同對其進行處理，并通過加強信息互通、聯合執法、案件移轉等方式強化監管合力。
1.完善信息互通機制。針對疑難舉報，各部門可以共同協商解決方案，提升回函效率。同時，各部門應在各自職能范圍內，對認定涉及醫療、藥品、醫療器械、化妝品等特殊商品的虛假違法廣告提供指導，便于執法人員有目的地調查取證。
2.完善執法聯動機制。各部門要密切配合，發揮職能優勢，開展廣告聯合執法，通過聯合告誡、聯合公告、聯合檢查、聯合督察強化綜合監管，實現對第三方平臺網店廣告的全方位監管，不斷增強監管實效。
3.完善案件移轉機制。明確職能分工和移轉程序，移送的違法廣告案件應按照有關規定，將案件移送函、案件調查報告或查處結果以及所調查的相關證據材料一并移交；根據查處違法廣告案件的需要，及時協助辦理出證手續，提高執法效率。