沒有現(xiàn)場證據能作出行政處罰嗎

A公司業(yè)務員發(fā)現(xiàn)某縣B店銷售該公司生產的A牌鋼水測溫儀，其中有真品也有假冒產品。A公司業(yè)務員帶領C公證處工作人員在B店購買了一臺假冒A牌鋼水測溫儀，并對這一購買事實進行了證據保全公證。

數(shù)日后，A公司業(yè)務員攜帶該公司出具的關于在B店購買的A牌鋼水測溫儀系假冒產品的鑒定報告及C公證處出具的證據保全公證書，到當?shù)毓ど虣C關舉報B店的違法行為，請求工商機關依法查處。然而，執(zhí)法人員與A公司業(yè)務員到達B店后，并沒有在B店找到A公司所稱假冒產品，B店負責人承認銷售過A公司生產的A牌鋼水測溫儀，但不承認銷售的是假冒產品，并拿出了A牌鋼水測溫儀代理商出具的進貨發(fā)票。

分析：

在沒有取得現(xiàn)場證據的情況下，工商機關能否對B店作出行政處罰，辦案人員對此存在不同觀點。

第一種觀點認為，工商機關不應對B店作出行政處罰。因為，辦案人員在B店沒有發(fā)現(xiàn)A公司所稱假冒產品，沒有取得現(xiàn)場證據。A公司取得公證書的行為屬于單方行為，B店負責人對此并不知情，公證書的效力值得商榷。A公司出具的鑒定報告不是法定檢驗機構作出的鑒定報告，不具有權威性。

第二種觀點認為，工商機關可以對B店作出行政處罰。持這種觀點的辦案人員認為，本案雖然沒有現(xiàn)場證據，但B店銷售假冒產品的事實經過公證，屬于既定事實。在這種情況下，如果B店負責人不能證明其銷售給A公司業(yè)務員的產品是真品，工商機關就可以對B店作出行政處罰。

筆者同意第二種觀點。筆者認為，本案爭議的焦點在于單方公證行為是否有效以及企業(yè)鑒定報告的證據力問題。

根據《辦理保全證據公證的指導意見》第十四條的規(guī)定，辦理保全侵權物證的公證，公證機構可以根據當事人的要求和被保全對象的不同特點，采取客觀記錄當事人購買或者索取實物（包括索要發(fā)票、憑證）的過程、照相、錄像、詢問證人等方式，保全現(xiàn)場的真實情況。辦理侵權物證保全時，為便于申請人取證，公證人員可以不公開身份，但必須親臨現(xiàn)場，并進行現(xiàn)場記錄或者事后及時補記現(xiàn)場記錄。現(xiàn)場記錄應當載明取證的時間、地點、證據名稱、數(shù)量等，并交由申請人或者在場人簽名。由此可見，公證人員在辦理侵權物證假冒A牌鋼水測溫儀的保全公證時，不需要B店負責人知曉，本案的公證有效。

根據國家工商總局商標局《關于商標權利人授權他人鑒定注冊商標商品真?zhèn)螁栴}的批復》（商標綜字〔2008〕第46號），商標注冊人依法委托他人向工商行政管理部門投訴商標侵權案件，并且明確授權被授權人可對注冊商標的商品真?zhèn)芜M行鑒定的，商標注冊人和被授權人須對被授權人的鑒定意見承擔相應的法律責任。被鑒定者對該鑒定意見沒有異議或雖有異議但無正當理由不能提供其商品系真品的證據或者取得該證據的線索的，工商行政管理部門可將該鑒定結論作為證據予以采信。

由此可見，如果辦案人員再取得一份B店負責人的詢問筆錄證據，證明其對A公司出具的鑒定意見沒有異議，或者B店負責人對A公司出具的鑒定意見雖有異議但無正當理由不能提供銷售給A公司業(yè)務員的鋼水測溫儀系真品的證據或者取得該證據的線索，工商機關就可以把A公司出具的鑒定意見作為證據采信，對案件作出進一步處理。