對內蒙古自治區鄂爾多斯市3家燃氣公司壟斷案的

編者按
《反壟斷法》規定的三大壟斷行為，壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中有時相互關聯。廣義的壟斷協議與經營者集中具有競合的情形，經營者集中與濫用市場支配地位具有因果關系的情形。內蒙古自治區鄂爾多斯市3家燃氣公司壟斷案兼具這兩種情形，是反壟斷執法過程中遇到的一起具有典型性的案件。
 

案 情
 

2013年11月20日前，內蒙古自治區鄂爾多斯市市區(即東勝區)只有三亞液化石油氣有限公司、鄂爾多斯市東勝區榮美石油液化氣有限公司和鄂爾多斯市現代燃氣有限公司3家企業經營液化石油氣，3家企業經營狀況都不是很好，未取得可觀利潤。牛某經過市場考察，決定承包經營這3家燃氣公司。經過協商溝通，2013年11月20日，牛某與3家燃氣公司簽訂了《三公司合伙經營液化石油氣一致同意轉租他人合同》，3家燃氣公司各自轉租給牛某，牛某每月分別給付3家公司承包費6萬元。合同簽訂后，牛某立即實施承包經營，3家燃氣公司由原工作人員以原方式運營，公司財務由牛某掌控。2015年4月15日，牛某與3家燃氣公司協商后決定漲價，將液化石油氣價格從每瓶80元提高到每瓶100元，并以保障安全為由要求用戶購買其經銷的液化氣罐，否則不給用戶原來的液化氣罐灌氣。
接到舉報后，內蒙古自治區工商局開展初步核查，經國家工商總局授權于2015年8月10日啟動反壟斷調查。得知工商部門進行調查后，3家燃氣公司立即將液化石油氣的價格由每瓶100元降到原來的每瓶80元，并根據《反壟斷法》第四十五條的規定提交了中止涉嫌壟斷行為調查的申請，承諾立即采取整改措施，恢復原來各自獨立的經營方式，嚴格執行當地價格主管部門制定的價格標準，用戶使用的液化氣罐檢測合格后可繼續使用。
其后，內蒙古自治區工商局依法中止調查，委托鄂爾多斯市工商局對當事人履行承諾的情況進行監督。經過調查核實，當事人能夠嚴格履行承諾，沒有出現新的違法經營行為，內蒙古自治區工商局依法終止了調查。

定性難點
在本案中，包含3個經營者經營管理權集中統一行為，協商一致漲價銷售行為，還包括利用獨家經營優勢強迫交易相對人購買其商品的行為，產生了侵害交易相對人合法權益的后果，排除了東勝區石油液化氣市場的競爭，造成了不良的社會影響。涉案行為是否屬于壟斷?若屬于壟斷，應定性為哪種壟斷行為?本案雖然最終沒有作出處罰，但案件的定性問題卻引起了不小的爭議。

爭議焦點
第一種觀點認為，本案中的違法行為涉嫌構成壟斷協議。3家燃氣公司原本是具有競爭關系的經營者，通過共同與第三人簽訂轉租協議，3家燃氣公司都由第三人承包經營，無疑排除了東勝區液化石油氣銷售市場競爭。該協議簽訂實施后，3家燃氣公司通過協商共同變更了商品價格、提出了同樣的不合理交易條件，符合壟斷協議的構成要件。
第二種觀點認為，本案中的違法行為涉嫌構成濫用市場地位。牛某與3家燃氣公司簽訂轉租協議獨自進行承包經營，無疑取得了東勝區液化石油氣市場的獨占地位，其提高罐裝液化石油氣價格的行為屬于價格壟斷，應由發改委管轄，但其以保障安全為由要求用戶必須購買其液化氣罐才提供燃氣的行為屬于濫用市場地位，應由工商部門管轄。
第三種觀點認為，本案中的違法行為屬于經營者集中。牛某通過與3家燃氣公司簽訂協議的方式實際控制了東勝區的3家競爭企業，取得了3家燃氣公司的控制權，3家燃氣公司與牛某的行為符合經營者集中的構成要件。
 

分 析
 

一、本案屬于壟斷協議嗎
根據《反壟斷法》第十三條的規定，壟斷協議應該是具有競爭關系的經營者之間的協議，協議的主體是具有競爭關系的經營者。在本案中，牛某在與3家燃氣公司簽訂協議時并不經營液化石油氣，與3家燃氣公司不存在競爭關系，顯然不屬于《反壟斷法》規定的具有競爭關系的經營者。
進一步看，壟斷協議行為當事人之間應該具有通過所達成協議實施壟斷行為的共謀，但本案中的協議實質上屬于承包經營，并不存在競爭者之間的壟斷共意。壟斷協議是排除和限制相關市場競爭的協議，但在本案中的轉租協議中，并不存在《反壟斷法》第十三條明確列舉的排除和限制競爭的內容。

二、本案屬于濫用市場支配地位嗎
濫用市場支配地位行為由具有市場支配地位的經營主體實施，該主體應當是獨立的經營實體，主觀意思表示具有主動性、自由性。在本案中，從事經營活動的牛某與3家燃氣公司協商后才實施聯合漲價行為，由此可以看出，牛某在經營活動中的意思表示不具有主動性和自由性，而是處于受制約和被約束的狀態。
此外，牛某與3家燃氣公司并未形成一個經營主體，四者之間并不存在共同濫用行為，只是牛某利用3家燃氣公司的名義從事經營活動。經營活動實際操控在牛某一人手中，牛某才是東勝區經營液化石油氣的實際控制人。如果將承包經營者牛某認定作為具有市場支配地位的經營者，與《反壟斷法》規定不符。若將3家燃氣公司推定為具有市場支配地位的經營者，不僅其中一家公司因市場份額不足十分之一應當排除，而且也會出現實際上不投入經營成本、不能獲得燃氣經營的利潤、不享有經營管理權利的企業作為《反壟斷法》行政處罰主體的尷尬局面。因此，本案中的違法行為不能界定為具有市場支配地位的經營者的行為。

三、本案屬于經營者集中嗎
根據《反壟斷法》第二十條的規定，經營者集中也表現為經營者之間達成聯合壟斷經營協議。如前所述，牛某不屬于經營者，因此本案中的協議簽訂主體不符合《反壟斷法》規定。根據國務院《關于經營者集中申報標準的規定》第三條的規定，經營者集中的申報標準包括參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元；參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元。本案中的經營者在營業額方面明顯達不到前述標準規定。

四、不同階段行為具有不同壟斷形態
綜合分析本案中的違法行為，筆者認為行為的不同階段具有不同的壟斷狀態，3種壟斷行為均有所涉及。在行為初始階段，當事人存在經營者集中的主觀故意；實施階段，當事人協商一致后聯合漲價的行為符合壟斷協議的客觀行為特征；行為后果方面，無論是名義經營的3家燃氣公司，還是實質上從事經營活動的牛某，其以保障安全為由要求用戶購買其經銷的液化氣罐否則不予灌氣的行為，符合附加不合理交易條件的濫用市場支配地位行為的特征。