商標(biāo)行政確權(quán)案件中關(guān)于近似商標(biāo)共存的考量因
編者的話商標(biāo)評審是確保商標(biāo)授權(quán)確權(quán)公平、公正的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，備受企業(yè)和社會(huì)公眾關(guān)注。2016年，國家工商總局商標(biāo)評審委員會(huì)圍繞總局的工作重點(diǎn)和部署，攻堅(jiān)克難，商標(biāo)評審便利化水平顯著提升，案件審理質(zhì)量持續(xù)改善，全面從嚴(yán)治黨扎實(shí)推進(jìn)，各項(xiàng)工作邁上了新臺階。2016年，商評委共收到各類評審案件申請15.61萬件，創(chuàng)歷史新高；審結(jié)各類評審案件12.52萬件。除因法定事由需要中止審理或延期審理的少量案件外，均嚴(yán)格按照審限要求完成了審理任務(wù)，較好地履行了法律職責(zé)。
2016年，商評委以堅(jiān)決遏制和打擊商標(biāo)確權(quán)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為為重點(diǎn)，強(qiáng)化依法授權(quán)確權(quán)的示范引導(dǎo)作用，嚴(yán)格按照法定程序、原則和標(biāo)準(zhǔn)，依法審結(jié)了一批在審理上顯示出較高水平、在社會(huì)上有較大影響、對今后案件法律適用具有較強(qiáng)借鑒作用的典型案例。這些案件的審理，充分保障了當(dāng)事人合法的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)益，彰顯出商標(biāo)評審在維護(hù)公平公正的市場秩序方面發(fā)揮的重大作用及國家工商總局在商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)領(lǐng)域的執(zhí)法權(quán)威與公信力。本報(bào)曾在4·26特刊集中刊登了其中最具代表性的20個(gè)案例如屠呦呦商標(biāo)無效宣告案、渝新歐商標(biāo)無效宣告案等，受到高度關(guān)注與好評，但限于篇幅，案例介紹及評析均相對精煉，不少讀者感到“不解渴”。自今日起，本報(bào)在每周二6版《大案點(diǎn)評》欄目中陸續(xù)刊登由商評委精選并授權(quán)本報(bào)獨(dú)家首發(fā)的典型案例評析，供廣大讀者學(xué)習(xí)借鑒，敬請關(guān)注。
《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。”《商標(biāo)法》第三十條是在商標(biāo)行政確權(quán)案件中當(dāng)事人主張權(quán)利的主要法律依據(jù)之一，通常情況下，爭議商標(biāo)與他人在同一種或類似商品(服務(wù))上的在先商標(biāo)構(gòu)成相同或近似，應(yīng)適用《商標(biāo)法》第三十條予以規(guī)制，但實(shí)踐中也有例外。那么，在判斷爭議商標(biāo)是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十條所指之情形時(shí)，除商標(biāo)與商品因素外，還應(yīng)考慮哪些具體情形?本文結(jié)合第6846377號愛國者商標(biāo)無效宣告案對《商標(biāo)法》第三十條的適用問題予以闡述。
◎基本案情
申請人：飛毛腿電源(深圳)有限公司
被申請人：愛國者電子科技有限公司
爭議商標(biāo)：第6846377號愛國者商標(biāo)爭議商標(biāo)
一、當(dāng)事人主張
申請人提起無效宣告的主要理由是：
申請人及原權(quán)利人飛毛腿電池有限公司、飛毛腿(福建)電子有限公司均是香港上市公司飛毛腿集團(tuán)有限公司的附屬公司。在國內(nèi)電池行業(yè)，飛毛腿集團(tuán)是一家擁有獨(dú)立品牌以及強(qiáng)大銷售網(wǎng)絡(luò)體系的企業(yè)，為移動(dòng)數(shù)碼產(chǎn)品提供全面解決方案。爭議商標(biāo)注冊使用在移動(dòng)電源商品上，與申請人在先注冊的第1084577號愛國者商標(biāo)(以下稱引證商標(biāo))構(gòu)成使用在相同或類似商品上的相同商標(biāo)，其注冊使用極易引起相關(guān)公眾對商品來源的混淆、誤認(rèn)，侵犯了申請人的商標(biāo)專用權(quán)。申請人請求依據(jù)《商標(biāo)法》第七條第一款、第九條第一款、第三十條、第三十二條、第四十四條第一款、第四十五條第一款的規(guī)定，宣告爭議商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上的注冊無效。
被申請人答辯稱：
1.愛國者電子科技有限公司與爭議商標(biāo)原權(quán)利人愛國者數(shù)碼科技有限公司均是由愛國者品牌的創(chuàng)始人馮軍實(shí)際控制的企業(yè)。愛國者品牌1996年創(chuàng)立，經(jīng)過多年的持續(xù)經(jīng)營，逐步成長為中國數(shù)碼知名品牌，移動(dòng)存儲產(chǎn)品市場銷量連續(xù)11年市場占有率領(lǐng)先。愛國者數(shù)碼相框在國內(nèi)擁有70%市場份額；愛國者M(jìn)P3隨身聽入市8個(gè)月市場占有率即成為第一，打破日韓品牌在此領(lǐng)域四五年的壟斷。愛國者品牌經(jīng)過被申請人長達(dá)20年的使用和推廣，已在相關(guān)公眾中積累了極高的知名度和美譽(yù)度，與被申請人之間建立了唯一對應(yīng)關(guān)系。
2.在市場上還未形成移動(dòng)電源的產(chǎn)品概念時(shí)，被申請人就推出愛國者移動(dòng)電源產(chǎn)品，經(jīng)過10年的創(chuàng)新開拓，已經(jīng)在市場上獲得較高的認(rèn)可度和美譽(yù)度。消費(fèi)者已將愛國者移動(dòng)電源與被申請人建立起唯一對應(yīng)關(guān)系，愛國者品牌在移動(dòng)電源商品上的所有商譽(yù)屬于被申請人。
3.爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)的文字設(shè)計(jì)并不相同，被申請人在申請注冊爭議商標(biāo)時(shí)，移動(dòng)電源并非類似商品和服務(wù)區(qū)分表中有標(biāo)準(zhǔn)名稱的商品，移動(dòng)電源并非電池類型的商品，與引證商標(biāo)核定使用的電池商品不屬于類似商品。爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成相同或類似商品上的相同商標(biāo)，其注冊和使用不會(huì)使消費(fèi)者將被申請人的愛國者移動(dòng)電源商品誤認(rèn)為來自申請人。被申請人在移動(dòng)電源產(chǎn)品上使用愛國者商標(biāo)合情合理，符合誠實(shí)信用原則。
4.在被申請人完全善意的情況下，僅僅因?yàn)楹笃趨^(qū)分表的調(diào)整而否定爭議商標(biāo)注冊的合法性，是極大的不公平。
5.申請人從2012年才開始使用引證商標(biāo)，而且以各種不正當(dāng)競爭手段搭愛國者品牌的便車，故意造成市場混亂，欺騙消費(fèi)者。
綜上，被申請人請求維持爭議商標(biāo)的注冊。
商評委將被申請人的答辯意見與證據(jù)寄送申請人，申請人質(zhì)證稱：
1.申請人享有無可辯駁的在先權(quán)利，移動(dòng)電源商品的屬性是電池、充電器商品，申請人在移動(dòng)電源商品上的使用是正當(dāng)行為。
2.被申請人稱與申請人的產(chǎn)品造成消費(fèi)者混淆，不是由于申請人合法合理正當(dāng)使用在先商標(biāo)權(quán)造成的，而是由于被申請人長期非法超出商標(biāo)核定使用的商品范圍，在移動(dòng)電源商品上使用愛國者商標(biāo)實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為造成的。被申請人反過來指責(zé)申請人作為在先商標(biāo)權(quán)利人在移動(dòng)電源商品上使用愛國者商標(biāo)不合法，顯然嚴(yán)重違背誠實(shí)信用原則，爭議商標(biāo)的注冊使用極易造成消費(fèi)者的混淆、誤認(rèn)。
3.被申請人在移動(dòng)電源商品上使用愛國者商標(biāo)，不具有持續(xù)使用和持有注冊商標(biāo)的法律和事實(shí)依據(jù)。
綜上，申請人請求對爭議商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上的注冊予以無效宣告。
二、商評委審理與裁定
商評委經(jīng)審理查明：
1.爭議商標(biāo)由北京華旗資訊科技發(fā)展有限公司于2008年7月18日向商標(biāo)局提出注冊申請，2013年6月20日在第9類計(jì)算機(jī)機(jī)箱、移動(dòng)電源等商品上獲準(zhǔn)初步審定并公告，后被本案申請人提出異議。商標(biāo)局于2015年11月3日裁定申請人異議理由不成立，爭議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。爭議商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)先后轉(zhuǎn)讓予北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司、愛國者電子科技有限公司(即本案被申請人)。
2.引證商標(biāo)由福州聯(lián)億電子有限公司于1996年7月16日向商標(biāo)局提出注冊申請，1997年8月21日獲準(zhǔn)注冊，核定使用在第9類電池、蓄電池等商品上。2006年8月，引證商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓至飛毛腿(福建)電池有限公司。2011年1月，引證商標(biāo)注冊人名義經(jīng)核準(zhǔn)變更為飛毛腿電池有限公司。2014年11月，引證商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓至飛毛腿電源(深圳)有限公司(即本案申請人)。
3.2006年10月，北京華旗資訊科技發(fā)展有限公司使用在移動(dòng)硬盤和閃存盤(計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備)商品上的愛國者、aigo商標(biāo)受到馳名商標(biāo)保護(hù)。2012年11月，被申請人的第1114515號愛國者商標(biāo)受到馳名商標(biāo)保護(hù)。2015年10月，被申請人的第1114515號愛國者商標(biāo)被北京市第一中級人民法院認(rèn)定為計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備商品上的馳名商標(biāo)。2016年3月，被申請人的第1114515號愛國者商標(biāo)被北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定為計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備商品上的馳名商標(biāo)。2016年8月，被申請人的第1114515號愛國者商標(biāo)被北京市高級人民法院認(rèn)定為移動(dòng)硬盤和閃存盤(計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備)商品上的馳名商標(biāo)。
4.2005年12月第2期的《DG BEST》雜志對愛國者aigo動(dòng)力艙S1800充電設(shè)備進(jìn)行了宣傳報(bào)道；2007年1月的《電腦迷》雜志刊登的《有備無患數(shù)碼產(chǎn)品應(yīng)急充電設(shè)備導(dǎo)購》一文介紹了愛國者動(dòng)力艙S1100充電器；2007年第3期的《電腦愛好者》對被申請人的愛國者動(dòng)力艙S1100移動(dòng)電源進(jìn)行了宣傳報(bào)道；2008年6月的《消費(fèi)指南》對被申請人向四川災(zāi)區(qū)捐贈(zèng)1000臺愛國者動(dòng)力艙移動(dòng)電源產(chǎn)品的事跡進(jìn)行了報(bào)道；2008年的《TWICE CHINA》對被申請人的愛國者動(dòng)力艙移動(dòng)電源產(chǎn)品進(jìn)行了報(bào)道；2009年的《大眾科技報(bào)》對被申請人的愛國者動(dòng)力艙12911太陽能移動(dòng)電源產(chǎn)品進(jìn)行了報(bào)道；2009年的《消費(fèi)電子商務(wù)》載文《做專業(yè)的移動(dòng)電源供應(yīng)商》，對被申請人生產(chǎn)的愛國者移動(dòng)電源產(chǎn)品進(jìn)行了宣傳報(bào)道；2009年6月的《中國計(jì)算機(jī)報(bào)》載文《愛國者：做移動(dòng)電源領(lǐng)域耕耘者》，對被申請人生產(chǎn)的愛國者移動(dòng)電源產(chǎn)品進(jìn)行了宣傳報(bào)道；2009年第24期的《電腦愛好者》對被申請人的愛國者動(dòng)力艙n2620移動(dòng)電源進(jìn)行了宣傳報(bào)道；2009年12月的《經(jīng)濟(jì)日報(bào)》載文《發(fā)展工業(yè)設(shè)計(jì)正當(dāng)其時(shí)》，對被申請人的愛國者動(dòng)力艙產(chǎn)品進(jìn)行了宣傳報(bào)道。
5.2010年至2016年期間，包括天極網(wǎng)、中關(guān)村在線、網(wǎng)易、飛象網(wǎng)、泡泡網(wǎng)、和訊科技、新浪網(wǎng)、太平洋電腦網(wǎng)、賽迪網(wǎng)、途牛網(wǎng)、驢媽媽旅游網(wǎng)等互聯(lián)網(wǎng)媒體對被申請人的愛國者aigo動(dòng)力艙、愛國者aigo移動(dòng)電源產(chǎn)品進(jìn)行了宣傳推廣。
6.《對品牌推廣財(cái)務(wù)信息執(zhí)行商定程序的報(bào)告》顯示：根據(jù)所執(zhí)行的程序，對愛國者電子科技有限公司及其子公司愛國者電子科技(天津)有限公司2009年1月1日至2014年6月30日和母公司愛國者數(shù)碼科技有限公司2006年1月1日至2014年6月30日期間內(nèi)已發(fā)生的宣傳推廣費(fèi)用共146419384.36元進(jìn)行審核，其中用于愛國者品牌宣傳推廣活動(dòng)的支出金額為134886807.93元，用于移動(dòng)電源宣傳推廣活動(dòng)的支出金額為11532576.43元。
7.2012年12月，愛國者充電寶機(jī)線一體N7000S獲得2012第九屆數(shù)碼風(fēng)尚榜深受讀者喜愛的經(jīng)典數(shù)碼產(chǎn)品獎(jiǎng)；2013年12月，被申請人的愛國者(aigo)移動(dòng)電源K100產(chǎn)品獲得中關(guān)村在線2013年度推薦產(chǎn)品獎(jiǎng)；愛國者移動(dòng)電源在攜程旅行網(wǎng)2013年度十大旅行必備產(chǎn)品評選中被評為首選品牌；2014年3月，被申請人的愛國者K112獲得北青集團(tuán)授予的2013中國電子消費(fèi)年度金牌移動(dòng)電源稱號；2014年，被申請人的愛國者移動(dòng)電源K112被國家信息產(chǎn)業(yè)公共服務(wù)平臺和賽迪網(wǎng)聯(lián)合授予2014年度最受歡迎產(chǎn)品獎(jiǎng)。
8.2015年3月，中國電子信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究院與賽迪顧問股份有限公司聯(lián)合出具了《2014年度中國移動(dòng)電源市場研究報(bào)告》，該報(bào)告記載：愛國者是北京華旗資訊科技發(fā)展有限公司旗下品牌……愛國者產(chǎn)品涵蓋移動(dòng)存儲、數(shù)碼影音、計(jì)算機(jī)硬件、信息安全等多個(gè)領(lǐng)域。其中移動(dòng)存儲連續(xù)八年市場占有率第一。愛國者移動(dòng)電源已成為國內(nèi)知名品牌之一，2014年，愛國者移動(dòng)電源的銷售額約3億元。
9.2016年12月19日，最高人民法院就申請人提出的第8322472號愛國者Patriot商標(biāo)無效宣告案件再審申請作出(2016)最高法行申3829號行政裁定書，駁回了申請人的再審申請。最高人民法院在該裁定書中認(rèn)定申請人在移動(dòng)電源(外掛電池或后備電池)商品上申請注冊的第8322472號愛國者Patriot商標(biāo)構(gòu)成對被申請人第1114515號愛國者馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿，構(gòu)成2001年《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定的情形。申請人提交的證據(jù)不足以證明第1084577號愛國者商標(biāo)經(jīng)過其宣傳推廣使用，在移動(dòng)電源(外掛電池或后備電池)商品上已經(jīng)具有一定的知名度。由于第8322472號愛國者Patriot商標(biāo)構(gòu)成對第1114515號愛國者商標(biāo)的復(fù)制、模仿，且第1114515號愛國者商標(biāo)在移動(dòng)硬盤和閃存盤(計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備)商品上已為馳名商標(biāo)，具有較高的知名度和顯著性，若第8322472號愛國者Patriot商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊，會(huì)使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)或認(rèn)為兩商品提供者之間存在特定聯(lián)系，可能導(dǎo)致被申請人利益受損，故對申請人提出的第8322472號愛國者Patriot商標(biāo)是對第1084577號愛國者商標(biāo)的延續(xù)性注冊的主張應(yīng)不予采信。
商評委經(jīng)審理認(rèn)為：
首先，本案被申請人將愛國者商標(biāo)使用在移動(dòng)電源商品上始于2005年，直至2008年7月18日，被申請人在移動(dòng)電源商品上申請注冊爭議商標(biāo)時(shí)，類似商品和服務(wù)區(qū)分表并未列入該商品。區(qū)分表不可能窮盡所有的商品和服務(wù)，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，商品和服務(wù)項(xiàng)目不斷更新、發(fā)展，商品和服務(wù)的類似關(guān)系也會(huì)隨之變化，區(qū)分表一經(jīng)制定便落后于市場，新的產(chǎn)品在未列入?yún)^(qū)分表之前若要獲準(zhǔn)注冊，需要在申請注冊時(shí)向商標(biāo)局作出產(chǎn)品說明。被申請人向商標(biāo)局提出注冊申請時(shí)，針對移動(dòng)電源這一非規(guī)范商品向商標(biāo)局作出了如下說明：“方便易攜帶的大容量隨身電源，設(shè)計(jì)輕便、小巧，能夠?yàn)槭謾C(jī)、MP3、MP4、PDA、游戲機(jī)(PSP等)、藍(lán)牙耳機(jī)、數(shù)碼相機(jī)、CD播放機(jī)、復(fù)讀機(jī)、數(shù)碼攝像機(jī)、便攜式DVD、手提電腦等多種數(shù)碼產(chǎn)品服務(wù)，提供移動(dòng)的、最方便的電源供應(yīng)。”可見，移動(dòng)電源商品是在智能手機(jī)、平板電腦等商品出現(xiàn)和普及后隨之出現(xiàn)的創(chuàng)新型電源產(chǎn)品，這一創(chuàng)新型產(chǎn)品與引證商標(biāo)核定使用的傳統(tǒng)的電池充電器、電池等商品在生產(chǎn)部門、功能、效用、銷售渠道等方面均存在區(qū)別。
其次，避免混淆誤認(rèn)是《商標(biāo)法》的重要價(jià)值目標(biāo)之一，相關(guān)商標(biāo)能否獲準(zhǔn)或維持注冊需要依據(jù)是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)這一原則作出綜合判斷。雖然本案爭議商標(biāo)愛國者與引證商標(biāo)愛國者文字組成相同，但在案證據(jù)與我委查明的事實(shí)表明，被申請人早在2005年即將愛國者標(biāo)識使用在移動(dòng)電源商品上，經(jīng)被申請人長期廣泛宣傳使用，愛國者商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上已具有較高的知名度和良好的市場聲譽(yù)。申請人在移動(dòng)電源商品上使用愛國者商標(biāo)的時(shí)間遠(yuǎn)晚于被申請人，且宣傳使用規(guī)模與銷量均有限。另，被申請人的愛國者商標(biāo)已多次受到馳名商標(biāo)保護(hù)，具有極高的市場知名度和美譽(yù)度。移動(dòng)電源商品與被申請人愛國者商標(biāo)借以馳名的移動(dòng)硬盤和閃存盤(計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備)商品屬于關(guān)聯(lián)密切的電子產(chǎn)品，馳名商標(biāo)的保護(hù)程度應(yīng)與其知名度相適應(yīng)，馳名商標(biāo)在與其馳名商品密切關(guān)聯(lián)的商品上被投入市場使用，其知名度和商譽(yù)會(huì)產(chǎn)生自然的延續(xù)和傳導(dǎo)。相關(guān)公眾接觸到冠以愛國者標(biāo)識的移動(dòng)電源商品時(shí)極易聯(lián)想到馳名商標(biāo)愛國者與被申請人，加之本案爭議商標(biāo)的知名度在移動(dòng)電源商品上遠(yuǎn)高于引證商標(biāo)，故相關(guān)公眾接觸到愛國者移動(dòng)電源商品時(shí)會(huì)將其與被申請人聯(lián)系在一起而非申請人，爭議商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上的注冊申請不會(huì)引起相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)。
最后，誠實(shí)信用原則是一切市場活動(dòng)參與者應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，它鼓勵(lì)和支持人們通過誠實(shí)勞動(dòng)積累社會(huì)財(cái)富和創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值，并保護(hù)在此基礎(chǔ)上形成的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益。被申請人在移動(dòng)電源這一創(chuàng)新型產(chǎn)品概念尚未形成及市場前景尚不明朗的情形下，將其在先使用在移動(dòng)硬盤和閃存盤(計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備)等相關(guān)電子商品上已具有較高市場知名度的愛國者標(biāo)識大量使用于移動(dòng)電源商品上，獲得了市場的認(rèn)可。爭議商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上具有的知名度和形成的商譽(yù)系被申請人投入大量研發(fā)、宣傳推廣、市場營銷等活動(dòng)的勞動(dòng)所得。這一財(cái)產(chǎn)性權(quán)利理應(yīng)由被申請人所有，否則不僅不利于鼓勵(lì)創(chuàng)新和善意使用者，更有違公平公正原則。
基于上述理由，商評委認(rèn)為，爭議商標(biāo)的申請注冊未構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十條所指之情形，依照《商標(biāo)法》第四十四條第三款、第四十五條第二款和第四十六條的規(guī)定，裁定爭議商標(biāo)予以維持。
◎評析
本案的焦點(diǎn)問題為爭議商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上的申請注冊是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十條所指之情形。
一、對《商標(biāo)法》第三十條在商標(biāo)行政確權(quán)案件中適用的理解
在商標(biāo)行政確權(quán)案件中，《商標(biāo)法》第三十條適用的必要前提條件是爭議商標(biāo)與他人在同一種或類似商品(服務(wù))上的在先商標(biāo)構(gòu)成相同或近似。關(guān)于商品(服務(wù))是否認(rèn)定為類似，應(yīng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或具有較大關(guān)聯(lián)性；服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等是否相同或者具有較大關(guān)聯(lián)性；商品與服務(wù)之間是否具有較大關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或服務(wù)由同一主體提供，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表、類似商品和服務(wù)區(qū)分表可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。關(guān)于商標(biāo)標(biāo)識近似問題，應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)文字的字形、讀音、含義，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀，或者文字和圖形的整體排列組合方式和外觀，立體商標(biāo)的三維標(biāo)志的形狀和外觀，顏色商標(biāo)的顏色或顏色組合，聲音商標(biāo)的聽覺感知或整體音樂形象等。
在判定爭議商標(biāo)是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十條所指之情形時(shí)，除考慮上述因素之外，還應(yīng)結(jié)合相關(guān)商標(biāo)的顯著性、歷史淵源、實(shí)際使用情形、知名度、當(dāng)事人的主觀狀態(tài)、是否易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)等因素綜合予以判斷。
二、本案在審理中的考量因素
(一)本案關(guān)于商品類似的分析
本案爭議商標(biāo)涉及商品為移動(dòng)電源，至本案審理時(shí)，該商品仍為非規(guī)范商品。現(xiàn)行的類似商品和服務(wù)區(qū)分表(基于尼斯分類第十一版)將移動(dòng)電源(可充電電池)商品列入了第9類的0922群組，引證商標(biāo)核定使用的商品為電池、蓄電池等，屬于第9類的0922群組商品。單從文義上看，移動(dòng)電源也應(yīng)與移動(dòng)電源(可充電電池)一樣歸入0922群組，與電池、蓄電池屬于同一類似群的商品。但具體而言，移動(dòng)電源商品是在智能手機(jī)、平板電腦等商品出現(xiàn)和普及后隨之出現(xiàn)的創(chuàng)新型電源產(chǎn)品，這一產(chǎn)品與引證商標(biāo)核定使用的傳統(tǒng)的電池充電器、電池等商品在生產(chǎn)部門、功能、效用、銷售渠道等方面均存在區(qū)別。
此外，在判定本案爭議商標(biāo)是否具有可注冊性時(shí)，應(yīng)考量爭議商標(biāo)申請注冊時(shí)相關(guān)商品的市場定位及區(qū)分表的相關(guān)規(guī)定。本案被申請人在移動(dòng)電源這一創(chuàng)新型產(chǎn)品概念尚未形成、市場前景尚不明朗的情形下，已在此類商品上使用了爭議商標(biāo)。直至2008年7月18日，被申請人在移動(dòng)電源商品上申請注冊爭議商標(biāo)時(shí)，區(qū)分表并未列入該商品。區(qū)分表不可能窮盡所有的商品和服務(wù)，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，商品和服務(wù)項(xiàng)目會(huì)不斷更新、發(fā)展，但必定是滯后的。被申請人向商標(biāo)局提出注冊申請時(shí)，針對移動(dòng)電源這一非規(guī)范商品的概念、特點(diǎn)及功能效用向商標(biāo)局作出了詳細(xì)說明。商標(biāo)局經(jīng)審理，接受了爭議商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上的申請注冊，并將移動(dòng)電源商品劃入第9類的0913群組。可見在爭議商標(biāo)申請注冊時(shí)，商標(biāo)局并未將移動(dòng)電源與0922群組的電池、蓄電池等商品判定為類似商品。
綜合考慮上述特定情形，本案在審理中對現(xiàn)行區(qū)分表的參考予以適度放寬。
(二)本案關(guān)于商標(biāo)近似的判定
本案爭議商標(biāo)愛國者與引證商標(biāo)愛國者文字組成相同，僅字體表現(xiàn)形式不同，二者構(gòu)成近似商標(biāo)。
(三)本案關(guān)于混淆可能性的判斷
本案認(rèn)定爭議商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上的注冊申請不會(huì)引起相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，主要考慮了以下因素：
1.愛國者商標(biāo)經(jīng)被申請人在先宣傳使用，在移動(dòng)電源商品上已具有較高知名度。
2.被申請人使用在移動(dòng)硬盤和閃存盤(計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備)商品上的愛國者商標(biāo)已多次受到馳名商標(biāo)保護(hù)，移動(dòng)電源商品與被申請人愛國者商標(biāo)借以馳名的移動(dòng)硬盤和閃存盤(計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備)商品關(guān)聯(lián)密切，馳名商標(biāo)的知名度和商譽(yù)會(huì)自然延續(xù)和傳導(dǎo)至與馳名商品密切關(guān)聯(lián)的商品上。相關(guān)公眾接觸到愛國者移動(dòng)電源商品時(shí)會(huì)將其與被申請人而非申請人聯(lián)系在一起。
(四)關(guān)于《商標(biāo)法》立法精神的考量
誠實(shí)信用原則是一切市場活動(dòng)參與者應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。爭議商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上具有的知名度和形成的商譽(yù)系被申請人投入大量研發(fā)、宣傳推廣、市場營銷等活動(dòng)的勞動(dòng)所得。本案愛國者商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上所積累的知名度和商譽(yù)這一財(cái)產(chǎn)性權(quán)益理應(yīng)由被申請人所有。
◎綜合評述
從此案的審理來看，在商標(biāo)行政確權(quán)案件的審理中，涉及《商標(biāo)法》第三十條的適用時(shí)，不僅要判斷商標(biāo)近似和分析商品類似問題，還應(yīng)綜合考量相關(guān)商標(biāo)的知名度、當(dāng)事人的主觀狀態(tài)、是否易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)等因素。對有合理共存理由的商標(biāo)應(yīng)個(gè)案分析把握，盡量避免因機(jī)械理解法條而帶來的執(zhí)法不公現(xiàn)象。應(yīng)準(zhǔn)確把握《商標(biāo)法》保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志與維護(hù)已形成的穩(wěn)定市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，體現(xiàn)《商標(biāo)法》維護(hù)誠實(shí)信用和公平公正原則的立法本意。
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