一起“案中案”調查引發的思考

2016年1月11日根據舉報，安徽省黃山市工商局依法對位于該市中心城區的A醫藥零售連鎖有限公司進行執法檢查，發現該公司銷售標注生產企業為湖北B醫藥科技有限公司的百膚康軟膏(注冊商標為博人康)的商品名稱與廣州市康采醫療用品有限公司注冊的百夫康注冊商標近似。
執法人員隨后對A醫藥零售連鎖有限公司進行調查，發現該公司銷售的涉嫌侵權商品是從安徽C醫藥有限公司批發來的。A醫藥零售連鎖有限公司能夠提供有效進貨憑證及相關證明材料。根據《商標法實施條例》第八十條之規定，2016年2月23日，黃山市工商局書面通報安徽C醫藥有限公司所在地的工商局。在調查過程中，執法人員又發現當事人存在新的違法行為，遂依法立案調查。
經查，當事人生產銷售的博人康牌百膚康軟膏(生產批號為20150401、生產日期為20150401、有效期為201703、衛生許可證為鄂衛消證字〔2008〕第0011號)，其外包裝上有以人體圖形標注手癬、體癬、外陰瘙癢、腳癬等人體患皮膚病部位的圖樣，在顯著位置標注有“適用于過敏性的瘙癢性皮膚病，如瘙癢癥、神經性皮炎、接觸性皮炎、脂溢性皮炎、慢性濕疹、銀屑病、麻疹”等內容。
根據國家工商總局《關于商品包裝物廣告監管有關問題的通知》(工商廣字〔2005〕第173號)有關“商品包裝中，除該類商品國家標準要求必須標注的事項以外的文字、圖形、畫面等，符合商業廣告特征的，可以適用《廣告法》規定進行規范和監管”的規定，湖北B醫藥科技有限公司在博人康牌百膚康軟膏外包裝上，除已標注國家標準要求必須標注的事項外，又標注上述內容，其目的是為了介紹自己的產品，符合商業廣告特征，應適用《廣告法》調整。此外，該批次產品衛生許可證批號為鄂衛消證字〔2008〕第0011號，產品屬性屬于消毒用品，但外包裝的廣告用語使用“適用于過敏性的瘙癢性皮膚病，如瘙癢癥、神經性皮炎、接觸性皮炎、脂溢性皮炎、慢性濕疹、銀屑病、麻疹”等表述，屬于使用帶有疾病治療功能的用語，易使消費者將該消毒用品與藥品產生混淆。根據《廣告法》第十七條“除醫療、藥品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語”之規定，湖北B醫藥科技有限公司的上述行為應認定為發布違法廣告。
《廣告法》第五十八條規定：“有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請……(二)違反本法第十七條規定，在廣告中涉及疾病治療功能，以及使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語的。”經研究決定，黃山市工商局對湖北B醫藥科技有限公司作出責令立即停止發布上述違法廣告，在相應范圍消除影響并罰款15萬元的行政處罰。
2017年2月7日，黃山市工商局依法向屯溪區人民法院申請強制執行。目前案款已執行到位。

思 考
(一)查辦案件應精益求精
單一性即一個違法行為，是一般違法行為的主要特征，其行為表現為違反單一法律法規或在法律競合時只選擇適用單一法律法規調整。但在特殊情況下，有些違法行為具有復雜性，其違法行為受多個法律法規調整。后一種違法行為的實質已不是一個違法行為，而是兩個或兩個以上違法行為，在處理時應分別適用法律，合并處罰。在本案中，涉案商品上同時存在兩種不同的違法行為，一個是商標侵權，另一個是廣告違法。在辦理案件時，執法人員往往會把注意力放在商標侵權上，根據《商標法》處置，責令A醫藥零售連鎖有限公司停止銷售，書面通報安徽C醫藥有限公司所在地工商局就算完成了執法辦案程序，極有可能忽略包裝物上廣告存在的問題。執法辦案應該有一種精益求精的態度，敢于、善于利用法律法規，不放過任何一種違法行為，真正實現“案結事了”。
(二)“零口供”應注重程序到位
在辦理這起案件時，因涉及案中案問題，執法人員十分慎重。立案初期，執法人員在第一時間向當事人送達詢問通知書，并給予充分時間，但該公司收到詢問通知書后并未回復。鑒于案件當事人存在抵抗情緒，執法人員嚴格按照程序規定，對實物證據進行證據固定，并根據時效及時向當事人送達行政處罰聽證告知書、行政處罰決定書、行政處罰履行催告書等，且確認這些文書當事人已全部簽收，切實保障當事人的陳述(申辯)權、復議權、訴訟權。辦案程序的到位，為后續順利通過司法審查奠定堅實基礎。
(三)合理判定舉證責任的依法分配問題
由于當事人沒有配合調查，證據鏈中除缺乏當事人的供述外，廣告費用計算等關鍵節點也存在證據不足問題。針對本案，辦案人員認為，作為涉案當事人負有配合調查的義務，同時也有陳述、申辯的權利。根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十九條“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納”之規定，由于當事人放棄權利、不履行義務的行為所導致的不利后果，應該由當事人承擔，最終執法人員認定廣告費用無法計算。

□安徽省黃山市工商局 沈 濤

備注：國家工商總局《關于商品包裝物廣告監管有關問題的通知》(工商廣字〔2005〕第173號)文件在辦案時尚未廢止。