對一起利用互聯網發布淫穢色情廣告案的分析
案 情2016年5月15日，云南省臨滄市工商局執法人員在開展網絡市場檢查時，在微信朋友圈發現一條被瘋狂轉發的視頻鏈接信息，標題為《A佳釀慶典——B哥歪歌賀喜》。點開鏈接，執法人員發現其為一段優酷視頻，視頻中一個名叫“B哥”的藝人在演唱違背社會良好風尚的歌曲。
執法人員根據經驗判斷，該視頻要么是淫穢色情視頻，要么是企業營銷行為。通過仔細觀看，執法人員發現視頻中除了有“B哥”演唱淫穢、色情歌曲外，還包含“A佳釀慶典——B哥特來獻歌祝賀”“熱烈祝賀A店正式開業，2016.05.02”“攝制：C”的字幕。同時，視頻中多次出現A店店名、店牌和店內產品的特寫鏡頭。因此，執法人員初步認定該視頻發布屬于企業營銷行為。
經調查核實，執法人員了解到，當事人楊某某于2016年5月2日舉行A店開業慶典時，邀請民間藝人“B哥”來現場做宣傳。在慶典活動中，“B哥”自彈自唱了多首含有淫穢、色情內容的歌曲。楊某某請堂哥楊某負責慶典活動現場的組織協調工作，楊某又邀請王某某到現場捧場。王某某以給朋友幫忙的形式，用自己的攝像設備對慶典活動進行拍攝。拍攝時，楊某某全程在場，并觀看了拍攝的視頻。
5月2日晚間，王某某將拍攝、制作的時長7分50秒、片名為《A佳釀慶典——B哥歪歌賀喜》的視頻用自己的優酷賬號上傳到優酷網，并轉發給楊某觀看。楊某看后，將視頻作為獻給A店開業慶典的禮物用微信傳給楊某某觀看。楊某某收到視頻后，認為對宣傳自己新開業的A店有好處，便于當晚將視頻鏈接在微信群和朋友圈里轉發。
在案件調查過程中，楊某某對違法事實供認不諱，王某某則提出幾點申辯意見：第一，自己不是廣告經營者，制作此視頻沒有接受A店或者楊某某委托，也未收取任何報酬。根據《廣告法》第二條第三款“本法所稱廣告經營者，是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織”的規定，其不應被認定為廣告經營者。第二，該視頻不是廣告，他沒有制作廣告的主觀故意，拍攝、制作視頻完全出于個人愛好。第三，視頻未造成危害后果。在工商部門取證的第一時間，他屏蔽了視頻，且早在發布視頻時，就已對歌詞作了處理，客觀上未造成嚴重的不良影響。第四，視頻中涉及內容均為歌曲演唱，無暴露或者色情表演。
分 析
1.該視頻是不是廣告
我國《廣告法》第二條第一款規定：“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”該條款實際上明確了受我國《廣告法》規制的商業廣告的定義：一是地點處于我國境內。廣告活動涉及設計、制作、代理、發布等多個環節，只要其中一個環節發生在我國境內，該廣告活動就要受我國《廣告法》的調整。二是要通過一定的媒介和形式進行發布，例如廣播、電視、報紙、期刊、互聯網、戶外廣告設施等。三是發布的目的是商品經營者或者服務提供者向受眾介紹自己所推銷的商品或者服務，這里的商品經營者或者服務提供者包括進行了工商登記的自然人、法人或者其他組織。四是應當屬于商業活動。
結合本案，《A佳釀慶典——B哥歪歌賀喜》視頻具備了上述四個要素。首先，該視頻的拍攝、制作、發布都發生在中國境內。其次，該視頻通過互聯網媒介進行了發布。再其次，視頻發布目的是相關人員為了慶祝A店開業，并宣傳其經營的產品。最后，發布視頻的行為屬于商業活動。因此，《A佳釀慶典——B哥歪歌賀喜》屬于視頻廣告。
2.楊某某和王某某是否構成委托關系
《廣告法》第三十條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在廣告活動中應當依法訂立書面合同。”雖然本案中當事人楊某某與王某某沒有簽訂書面合同，但雙方關系符合《合同法》第三十六條“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”所述情形。王某某履行了作為廣告經營者和廣告發布者所需履行的拍攝、制作、發布視頻廣告的義務，楊某某接受了上述視頻廣告，并將其轉發到微信群和朋友圈。因此，廣告主楊某某和廣告經營者、廣告發布者王某某之間構成了委托關系。
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