點評廣告法應用及理解內容

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圖書等出版物一般包括兩大部分：一是裝幀，包括封面、扉頁和書脊等；二是內文，包括正文、附錄和圖片等。圖書進入流通領域銷售就是一種商品，出版商、經銷商和零售商銷售圖書是一種商業行為。根據《廣告法》第二條對廣告的定義，筆者認為涉案圖書上的相關文字內容屬于廣告。
本案圖書廣告的特殊性在于“孩子最愛看的神話故事系列”字樣是出版物內容（裝幀）的一部分，并未與圖書分離，雖然不是出版物本身的名稱或標題，但從廣義上理解，它實際上承擔了作為整套圖書書名的部分功能，是對系列圖書的修飾和宣傳。因此，筆者認為本案可認定為出版物內容帶有廣告宣傳效果。《出版管理條例》第五十條規定：“出版行政主管部門履行下列職責:……（三）對出版物內容和質量進行監管。”第五十一條規定：“出版行政主管部門根據有關規定和標準，對出版物的內容、編校、印刷或者復制、裝幀設計等方面質量實施監督檢查。”因此，筆者認為對出版物內容的廣告違法行為，工商機關應慎重管轄。但是，部分圖書的腰封廣告、夾頁廣告以及電子圖書的窗口廣告等應由工商機關監管。

□金路杰

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新《廣告法》施行以來，關于廣告違法行為的投訴舉報越來越多。部分基層廣告監管部門處理涉及廣告內容違法的投訴舉報不夠嚴謹規范，引起了不少行政復議和訴訟，因此厘清廣告違法行為的管轄權，規范處理廣告投訴舉報行為勢在必行。本案辦案機構在核查舉報事項的基礎上，依法作出處理決定，及時告知舉報人處理結果，認定合理，程序規范。
目前，涉及廣告違法案件管轄權規定的法律、法規、規章和規范性文件主要有《廣告法》《工商行政管理機關行政處罰程序規定》《互聯網廣告管理暫行辦法》和《工商總局關于商品包裝含有違法廣告內容銷售者是否應當承擔法律責任問題的答復意見》（工商廣字（2016）107號）。
基層廣告監管部門在接到涉及廣告內容違法的投訴舉報后，主要有以下幾種處理方式：
投訴舉報內容不構成違法的，不予受理；投訴舉報內容屬于其他部門管轄范圍的，移交有權處置部門處理。
對一般廣告違法行為的投訴舉報，經核查發現違法廣告發布者所在地在受理機關管轄區域的，予以立案查處；違法廣告發布者所在地不在受理機關管轄區域的，將投訴舉報信息移交違法廣告發布者所在地工商部門處理。接到廣告發布者所在地工商部門因管轄異地廣告主、廣告經營者有困難而移交的投訴舉報材料，予以立案查處。
對商品標簽的廣告內容違法的投訴舉報，根據《工商總局關于商品包裝含有違法廣告內容銷售者是否應當承擔法律責任問題的答復意見》，如商品銷售者不是違法廣告的發布者，則應將該投訴舉報移交商品生產者所在地工商部門處理。
對于通過互聯網發布違法廣告的投訴舉報，根據《互聯網廣告管理暫行辦法》第十八條的規定，不管違法廣告發布者的所在地是否在受理機關管轄區域，均應予以立案查處。
不管采取何種處理方式，均應在接到投訴舉報后七個工作日內作出處理，并告知投訴舉報人。

□謝衛東

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廣告作為一種信息，需要依托于相應的載體，通過某種形式才能得以傳播。新《廣告法》第二條第一款規定：“商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”那么，此處的“媒介和形式”如何理解呢？
由于新舊《廣告法》第二條關于廣告媒介的表述完全一致，因此在新的廣告管理條例出臺前，我們仍然可以也只能用“舊思維”來理解“媒介和形式”的范圍。
1987年10月26日國務院發布的《廣告管理條例》（以下稱《條例》）第二條規定：“凡通過報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式，在中華人民共和國境內刊播、設置、張貼廣告，均屬本條例管理范圍。”該條把“媒介和形式”的范圍表述為“報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等”。
國家工商總局第三次修訂的《廣告管理條例施行細則》（以下稱《細則》，已于2016年4月29日廢止）第二條對《條例》第二條規定的管理范圍進行了細化，明確規定：“《條例》第二條規定的管理范圍包括：（一）利用報紙、期刊、圖書、名錄等刊登廣告。（二）利用廣播、電視、電影、錄像、幻燈等播映廣告。（三）利用街道、廣場、機場、車站、碼頭等的建筑物或空間設置路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱、墻壁等廣告。（四）利用影劇院、體育場（館）、文化館、展覽館、賓館、飯店、游樂場、商場等場所內外設置、張貼廣告。（五）利用車、船、飛機等交通工具設置、繪制、張貼廣告。（六）通過郵局郵寄各類廣告宣傳品。（七）利用饋贈實物進行廣告宣傳。（八）利用其他媒介和形式刊播、設置、張貼廣告。”該條在前七項列舉了具體的媒介和形式之后，第（八）項用“其他媒介和形式”的表述兜底，以適應媒介形式越來越多元化的發展形勢。
根據《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法〔2004〕96號）關于“法律規范……以‘等’、‘其他’等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項”的規定，由于《條例》及《細則》明文列舉的媒介和形式均為與所宣傳的商品（服務）相對分離的載體，不包括商品本身，因此《條例》第二條中的“等”和《細則》中“其他”所概括的“媒介和形式”也應是與所宣傳的商品（服務）相對分離的載體，不應包括商品本身。本案中的“孩子最愛看的神話故事系列”字樣并未印刷在與圖書分離的其他載體上，而是印刷在封面上，載體即為圖書本身，因此這句話不屬于《廣告法》調整的商業廣告。筆者認為，根據《出版管理條例》第五十條和第五十一條的規定，本案移交出版行政主管部門處理更為恰當。

□梁仕成

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違法廣告在生產領域產生，到流通領域被發現，銷售者是否應承擔相應責任？違法行為應當由生產領域還是流通領域的行政執法機關管轄？這些問題在處理消費投訴舉報時經常遇到。筆者認為，應結合法律規定的銷售者的責任以及相關行政處罰管轄的規定，厘清生產者和銷售者的責任，確定行政執法機關的管轄權。
經營者是指為消費者提供其生產、銷售的商品或者提供服務的自然人、法人或其他組織。經營者包括生產者和銷售者。《消費者權益保護法》規定經營者應當履行10種義務，其中之一是“提供真實情況的義務”。“提供真實情況的義務”包括“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”。經營者對商品應當履行提供真實情況的義務在《產品質量法》和《反不正當競爭法》的相關規定中也有表述。本案中，張某在購入涉案圖書時沒有履行對書籍內容是否合法的注意義務，“孩子最愛看的神話故事系列”字樣印刷在圖書封面右上角，顏色鮮艷，顯著性較強，稍加注意就能識別，張某放任違法廣告存在，對消費者的選擇造成影響，屬于不履行“提供真實情況的義務”的責任承擔者，符合《廣告法》所指“廣告主”的構成要件。
本案中丙省少年兒童出版社和張某都構成違法。《行政處罰法》第二十條規定：“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。”該法出臺后，全國人大常委會法工委編寫的有關《行政處罰法》的釋義中，對違法行為發生地作了廣義的理解，包括違法行為著手地、實施地、經過地、結果地。這個解釋與《消費者權益保護法》等相關法律關于經營者的義務與責任的規定一致，工商機關在執法實踐中應從廣義上理解“ 違 法 行 為 發 生地”。丙省少年兒童出版社和張某所在地工商機關都有管轄權。
當兩個機關都有管轄權時，應從有利于維護消費者權益，有利于制止、查處違法行為的角度去考量哪個機關管轄更為恰當。因此筆者認為本案如果由甲市工商機關管轄，則可以更好地維護消費者權益且行政成本最低。

□楊成義

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違法廣告的歸責適用過錯原則。因此，經營者對違法廣告承擔責任的前提是具有主觀故意，應存在“介紹自己所推銷的商品或者服務”的行為。
本案中，張某及華海超市在銷售涉案圖書時，沒有對“孩子最愛看的神話故事系列”字樣進行改動、擴大、突出或作特別宣傳，也沒有任何形式的設計、制作、發布或變相發布廣告的行為，因此不應對圖書封面上的違法廣告內容承擔法律責任。
判定張某及華海超市是公共場所的管理者還是經營者，對保護消費者權益及明確當事人的法律責任具有重要意義。在現實中，很多超市都會出租柜臺，但大部分情況下，出租柜臺銷售商品時提供的收銀小票及購物袋、商品標簽上仍會標注超市名稱，一般消費者很難區分誰是公共場所的管理者，誰是經營者。因此，還應查閱經營賬冊，查詢銷售收入的流向，看租金之外是否有利潤分成，通過這些證據綜合判定出租和承租雙方身份。如果張某只是支付租金，自負盈虧，自主經營，其出具的發票、收銀小票及購物袋、商品標簽上沒有突出標注華海超市的相關信息，則應認定華海超市是公共場所的管理者，張某是書籍的經營者。

□申鵬飛

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本案涉及主體有華海超市、租賃超市柜臺銷售圖書的張某、乙市新華書店和丙省少年兒童出版社，違法行為是在銷售環節被發現并投訴舉報至行政執法機關，此類情形在日常執法辦案中較為常見。此時辦案機構需要區分不同主體的違法行為性質確定各自的責任，還需要根據法律規定確定對各個主體的違法行為是否具有管轄權。在此案中，辦案機構一方面分析了涉案圖書上的文字是否構成違法廣告，另一方面還針對不同主體的責任認定對管轄權等問題展開分析。該案的處理對基層執法人員處理此類涉及多個主體的案件有一定的啟示。
此外，在基層執法實踐中，舉報人以超過時限告知為由，提起行政復議的現象屢見不鮮。本案辦案機構在告知方面，嚴格遵守時限，內容全面，并依法將案件線索函告相關部門，體現出對程序的重視，也值得學習借鑒。

□曾海燕

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筆者贊同辦案機構對違法行為主體責任的認定結論和舉報處置方法。此案提到的帶有違法廣告的商品如何處置的問題，值得基層執法機關關注。根據《廣告法》第五十五條、第五十七條的規定，對發布違法廣告的，由工商部門責令停止發布，并對廣告主、廣告經營者、廣告發布者實施行政處罰。但對外包裝帶有違法廣告的商品如何處置未作規定。筆者認為，對可能在社會上造成嚴重不良影響，如造成嚴重國際或國內影響、損害國家尊嚴、不利于民族團結、嚴重違背社會良好風尚及妨礙社會公共秩序的違法廣告，需要執法機關第一時間予以制止。由于《國家工商行政管理總局關于商品包裝物廣告監管有關問題的通知》已于2016年5月31日廢止，建議重新作出行政解釋，方便基層執法機關操作。行政執法機關可通過行政指導方式，引導有關當事人采用粘貼、覆蓋等措施停止違法行為；必要時，可以采取相應措施防止違法包裝物廣告擴散或以其他形式繼續發布。