孩子最愛看的神話故事系列圖書廣告案評析
基本案情2016年6月3日，甲市工商局某分局接到消費者舉報，稱分局轄區(qū)內(nèi)華海超市銷售的孩子最愛看的神話故事系列圖書名稱中的“最愛”一詞違反《廣告法》規(guī)定，要求分局查處。
該分局接到舉報后立即指派執(zhí)法人員核查。經(jīng)查：華海超市法定代表人為楊某，經(jīng)營范圍為日用百貨、針紡織品、文體用品、家電、圖書、音像制品、服裝等，證照齊全。2016年1月10日，華海超市將6號柜臺租賃給陽光書店，租期2年。陽光書店經(jīng)營者為個體工商戶張某，經(jīng)營范圍為文體用品、圖書和音像制品，證照齊全。雙方簽訂的《柜臺租賃合同》中未約定張某應將所銷售圖書樣本定期報華海超市備案。
2016年5月28日，張某從乙市新華書店一次性購入孩子最愛看的神話故事系列圖書50套，每套進價100元，有購貨發(fā)票。該系列圖書出版商為丙省少年兒童出版社，每套10冊，每冊內(nèi)容分別為不同的中國古代神話故事，每冊圖書核定書名分別為《神筆馬良》《哪吒鬧海》《寶蓮燈》等，封面右上角均印有“孩子最愛看的神話故事系列”一行字，字號比書名小，但字體顏色鮮艷，顯著性較強。“孩子最愛看的神話故事系列”并非核定書名。截至檢查時，張某共售出該系列圖書14套，售價為每套110元。案件核查期間，張某將尚未銷售的36套涉案圖書下架。
爭議及分析
案件查辦過程中，執(zhí)法人員對幾個問題產(chǎn)生不同意見，主要爭議集中在：張某銷售的孩子最愛看的神話故事系列圖書中使用的“最愛”一詞是否屬于《廣告法》第九條第（三）項禁止使用的國家級、最高級、最佳等絕對化用語？華海超市和張某是否屬于《廣告法》第四十五條規(guī)定的公共場所管理者？工商分局能否依據(jù)《廣告法》第五十七條或第六十四條的規(guī)定對二者實施行政處罰？涉案商品如何處理？
筆者認為，工商分局不能對華海超市和張某實施行政處罰，并應依法審慎處理該舉報和涉案書籍。
（一）涉案圖書封面印刷的“孩子最愛看的神話故事系列”字樣屬違法廣告
涉案圖書每套10冊，“孩子最愛看的神話故事系列”并不是每冊書的書名，也不是整套圖書的書名，這句話印刷在圖書封面右上角，字體顏色鮮艷，顯著性較強，屬于丙省少年兒童出版社為提高圖書銷量進行的廣告宣傳。“最愛”一詞與國家級、最高級、最佳等用語含義相同，應認定為《廣告法》第九條第（三）項禁止使用的絕對化用語。因此，涉案圖書上的“孩子最愛看的神話故事系列”用語屬于違法廣告。
（二）工商分局不能對華海超市實施行政處罰
公共場所是指人群經(jīng)常聚集，供公眾使用或服務于人民大眾的活動場所。公共場所管理者是對公共場所負有管理責任的自然人、法人或者其他組織。《廣告法》第四十五條規(guī)定：“公共場所的管理者或者電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應當予以制止。”該條設定的市場主體有3類，分別是公共場所的管理者、電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者。這3類主體具有各自特有的廣告發(fā)布、傳輸設施。華海超市負有對超市及其出租柜臺的廣告發(fā)布行為進行管理的責任，屬于公共場所管理者，卻無法對張某銷售帶有違法廣告圖書的行為“予以制止”，原因有兩點：一是張某所售圖書的違法廣告印刷在封面上，并非借助超市的建筑物、招牌或其他廣告設施對外發(fā)布，華海超市很難發(fā)現(xiàn)。二是該違法廣告的發(fā)布者為丙省少年兒童出版社，張某僅是銷售圖書的經(jīng)營者，其行為不屬于《廣告法》第四十五條規(guī)定的“利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告”的情形。由于《廣告法》第四十五條未規(guī)定公共場所的管理者對承租人所售商品負有實質(zhì)審查義務，且華海超市與張某簽訂的租賃合同也未約定張某應將所售圖書樣本定期報超市備案，因此，辦案人員很難獲取華海超市“明知應知”他人利用其場所發(fā)送、發(fā)布違法廣告且不予制止的相關(guān)證據(jù)，也就無法認定華海超市違反《廣告法》第四十五條的規(guī)定并依據(jù)第六十四條實施行政處罰。
（三）工商分局不能對張某實施行政處罰
張某租賃柜臺銷售圖書，對其租賃柜臺區(qū)域內(nèi)的廣告發(fā)布行為負有管理責任，屬于公共場所的管理者。如果張某發(fā)現(xiàn)自己銷售的圖書封面含有違法廣告，應自行將該圖書下架，但其無法按照《廣告法》第四十五條的規(guī)定對自己銷售含有違法廣告圖書的行為“予以制止”（因為制止的意思是強迫他人停止）。因此，工商分局不能依據(jù)《廣告法》第六十四條的規(guī)定對張某實施行政處罰。
（四）上海公司注冊依法處理舉報案件，確保行政行為符合法律規(guī)定
一是工商分局應當按照《廣告法》第五十三條的規(guī)定，自收到舉報之日起七個工作日內(nèi)予以處理并告知舉報人。告知應采用書面形式。通過電話等其他形式告知的，應當將告知相關(guān)情況作書面記錄留存。二是責令涉案圖書下架，妥善處理涉案圖書。從《廣告法》第五十七條的規(guī)定來看，工商部門的處理權(quán)限僅是“責令停止發(fā)布廣告”。雖然工商分局不能對張某實施行政處罰，但應責令其將涉案圖書下架，停止銷售。如果張某通過粘貼、覆蓋等方法，使違法廣告語不可見，該圖書仍可銷售。三是工商分局應將案件線索通報乙市新華書店和丙省少年兒童出版社所在地工商機關(guān)。《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第八條規(guī)定：“對利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的行為實施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機關(guān)管轄。”由于涉案違法廣告的發(fā)布者是丙省少年兒童出版社，因此，工商分局應以函件的形式將案件線索通報丙省少年兒童出版社以及乙市新華書店所在地工商機關(guān)。四是依法公開行政行為及行政程序等信息。如果舉報人申請信息公開，工商分局應按照《政府信息公開條例》的規(guī)定，在法定期間內(nèi)依照法定公開范圍、程序和方式，公示查辦案件相關(guān)信息，接受監(jiān)督。
處理結(jié)果
2016年6月10日，工商分局將核查中發(fā)現(xiàn)的案件線索分別以函件形式郵寄給丙省少年兒童出版社所在地工商機關(guān)和乙市新華書店所在地工商機關(guān)。同日，工商分局通過郵寄方式向舉報人送達舉報案件處理情況告知書，告知內(nèi)容主要有兩項：一是張某銷售的孩子最愛看的神話故事系列圖書中使用的“最愛”一詞屬于《廣告法》第九條第（三）項規(guī)定的絕對化用語，但由于工商分局對華海超市和張某實施行政處罰無法可依，因此對該舉報不予立案。二是工商分局已將案件線索函告丙省少年兒童出版社和乙市新華書店所在地工商機關(guān)，建議舉報人及時與兩部門聯(lián)系。在法定期限內(nèi)，舉報人未對工商分局作出的行政行為提起行政復議或行政訴訟。
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