民辦養老院無證經營由誰處理?
案 情A市“12345”便民服務平臺接收到陳某的舉報電話，反映某民辦養老院無證無照經營，擾亂市場秩序。“12345”便民服務平臺把該舉報信息轉至市場監管局，要求核查并回復舉報內容。
經核實，舉報人陳某所反映某養老院從事無證無照經營活動情況屬實。某養老院與31位入住老人或其親屬簽訂自費休養協議書，約定自費入住等內容。這家養老院未依法取得市場監管部門頒發的營業執照，也未取得民政部門頒發的養老機構許可證。
爭 議
養老院無證無照從事養老服務經營活動是否由市場監管部門立案查處?辦案機構內部有兩種不同意見。
第一種意見認為，當事人的行為屬于無證無照經營，市場監管部門負有依法查處的職責。根據《老年人權益保障法》的規定，從事養老服務需要向民政部門申請行政許可。也就是說，養老院只有在取得營業執照和養老機構許可證后，才能依法從事經營活動。本案中，某養老院應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照，擅自從事養老經營活動，其行為構成《無照經營查處取締辦法》第四條第一款第(一)項規定的無照經營行為，應當依據《無照經營查處取締辦法》第十四條第一款的規定處理。
第二種意見認為，當事人的行為應當由縣級以上人民政府民政部門查處，市場監管部門對當事人的涉案行為沒有管轄權。
《老年人權益保障法》是特別法，其對未取得養老機構許可證的監督和管理作出明確規定的，應依其規定處理，不宜依據《無照經營查處取締辦法》作出行政處罰。
《老年人權益保障法》第四十四條規定，設立公益性養老機構應當向縣級以上人民政府民政部門申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的登記。設立經營性養老機構應當在工商行政管理部門辦理登記后，向縣級以上人民政府民政部門申請行政許可。縣級以上人民政府民政部門負責養老機構的指導、監督和管理，其他有關部門依照職責分工對養老機構實施監督。同時，《老年人權益保障法》第七十八條規定，未經許可設立養老機構的，由縣級以上人民政府民政部門責令改正；符合法律、法規規定的養老機構條件的，依法補辦相關手續；逾期達不到法定條件的，責令停辦并妥善安置收住的老年人；造成損害的，依法承擔民事責任。
從上述規定看，設立養老機構有兩種情形：公益性養老機構，僅需取得養老機構許可證就可以從事養老活動；經營性養老機構，在取得營業執照和養老機構許可證后，才可從事養老經營活動。也就是說，并非所有養老院均需到工商行政管理部門辦理營業執照登記后才能從事養老活動，即使未經許可設立養老機構，也應由縣級以上人民政府民政部門責令改正，而不是市場監管部門。
分 析
筆者同意第二種意見。根據《立法法》和《無照經營查處取締辦法》的規定，并不是所有無照經營行為都依據《無照經營查處取締辦法》處理，并非所有無照經營行為均由工商部門(市場監管部門)查處。《老年人權益保障法》對未取得許可從事養老活動的行為另有規定的，從其規定。
從“保障老年人合法權益，發展老齡事業，弘揚中華民族敬老、養老、助老的美德”的宗旨出發，《老年人權益保障法》對未取得養老機構許可證的養老機構，無論是公益性，還是經營性，僅規定了責令改正的行政處罰。《無照經營查處取締辦法》對無照經營行為規定了沒收違法所得、罰款等行政處罰種類。如果簡單適用《無照經營查處取締辦法》查處養老院的無證無照經營行為，存在越權執法和適用法律不當的執法風險，且與國家鼓勵發展老齡事業的宗旨不相符。
此外，國務院《關于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見》明確指出：“按照誰審批、誰監管，誰主管、誰監管的原則切實履行市場監管職責。”該文件附件“法律法規明確規定監管部門和監管職責的‘先照后證’改革相關審批項目”目錄中明確規定，對未經許可設立養老機構的，監管部門是縣級以上人民政府民政部門。
綜上所述，筆者認為，本案應依據《老年人權益保障法》和國務院《關于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見》的規定，說明法律依據，將舉報信息退還“12345”便民服務平臺，由其交民政部門處理。
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