診所無證經(jīng)營無中文標簽食品如何處理
案 情
2017年4月下旬，F(xiàn)食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員在當(dāng)事人經(jīng)營的某診所藥品柜臺內(nèi)及藥品陳列臺上，發(fā)現(xiàn)標識為SOY LECITHIN、MULTIVITAMIN、Omega-3 FishOil、Grapeseed、Complete B等共計35瓶無中文標簽的預(yù)包裝食品和2瓶保健食品。執(zhí)法人員在現(xiàn)場未發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人持有食品經(jīng)營許可證和食品流通許可證，當(dāng)事人現(xiàn)場無法提供相關(guān)證明。
執(zhí)法人員初步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人有醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，醫(yī)療機構(gòu)類別為中西醫(yī)結(jié)合診所，經(jīng)營性質(zhì)為個體工商戶，經(jīng)營范圍為中西醫(yī)結(jié)合科及對應(yīng)醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的診療科目。執(zhí)法人員認為，當(dāng)事人的行為涉嫌無證經(jīng)營無中文標簽食品，現(xiàn)場對上述涉案食品予以查扣。在調(diào)查詢問過程中，當(dāng)事人稱其通過親戚從國外郵寄購進上述無中文標簽的預(yù)包裝食品，記不清所購商品數(shù)量，同樣無法說清涉案保健食品的進貨渠道、數(shù)量。執(zhí)法人員未發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人將涉案食品憑處方賣出，或直接銷售給其他特定人群。在本案中，當(dāng)事人未保留相關(guān)票據(jù)，未建立進貨臺賬和營業(yè)賬本，原始證據(jù)難以追溯和采集，違法所得無法查實計算。執(zhí)法人員仔細確認涉案食品數(shù)量、價格，參照同類食品市場價格，最終認定貨值金額2900元。
意見分歧
當(dāng)事人的涉案行為應(yīng)該如何處罰?辦案人員存在兩種不同意見。
第一種意見認為，當(dāng)事人違反了《食品安全法》第三十五條第一款和第九十七條的規(guī)定，可以一并處罰。涉案兩種違法行為存在聯(lián)系，《食品安全法》第三十五條第一款對應(yīng)的法律責(zé)任更重，應(yīng)當(dāng)適用吸收原則，定性為未取得食品經(jīng)營許可從事食品經(jīng)營活動。執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《食品安全法》《行政處罰法》和《食品經(jīng)營許可管理辦法》相關(guān)規(guī)定以及安徽省相關(guān)裁量規(guī)則和基準，對當(dāng)事人處以一萬元罰款。
第二種意見認為，當(dāng)事人違反了《食品安全法》第三十五條第一款和第九十七條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵循“分別處罰，一并執(zhí)行”的原則定性處罰。
筆者同意第一種意見。
處理結(jié)果
本案的行政處罰依據(jù)是《食品安全法》第一百二十二條第一款、《行政處罰法》第二十七條第一款第(一)項和第(四)項、《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四十五條以及《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則(試行)》第十一條第(三)項和第(七)項、《安徽省食品藥品行政處罰裁量基準(試行)》第一條第一款和第二款第(四)項。本案中，當(dāng)事人違法經(jīng)營的食品貨值金額不足1萬元，違法所得無法計算，符合《行政處罰法》第二十七條減輕行政處罰的相關(guān)規(guī)定。最終，執(zhí)法機關(guān)決定對當(dāng)事人處一萬元罰款。
評 析
一、關(guān)于診所等醫(yī)療機構(gòu)銷售食品行為定性問題
2017年6月20日，國家食品藥品監(jiān)管總局在《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于醫(yī)院等醫(yī)療機構(gòu)銷售食品行為定性問題的復(fù)函》(食藥監(jiān)辦食監(jiān)二函〔2017〕391號)中指出，《食品安全法》第三十五條規(guī)定國家對食品經(jīng)營實行許可制度，從事食品銷售應(yīng)當(dāng)依法取得許可。因此，任何單位從事食品銷售，都應(yīng)當(dāng)依法取得食品經(jīng)營許可。《食品經(jīng)營許可管理辦法》第九條第一款規(guī)定，申請食品經(jīng)營許可應(yīng)當(dāng)先行取得營業(yè)執(zhí)照等合法主體資格。綜合上述規(guī)定，個體診所無證經(jīng)營食品違反了《食品安全法》第三十五條第一款的規(guī)定。
二、兩個違法行為之間是否存在牽連關(guān)系
所謂牽連行政違法行為是指行為人以實施某一違法行為為目的，但實施的手段或造成的后果同時違反了其他法律規(guī)定。牽連的行政違法行為必須是出于一個目的，實施了兩個以上獨立的違法行為，且相互之間具有牽連關(guān)系。具體分析本案，當(dāng)事人無證經(jīng)營無中文標簽預(yù)包裝食品、保健食品的違法行為，違反了《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，并且圍繞一個目的，客觀上表現(xiàn)為無證經(jīng)營食品這一主行為和經(jīng)營無中文標簽預(yù)包裝食品這一從行為。因此，當(dāng)事人的兩個違法行為有牽連關(guān)系，既存在主觀上的目的與手段的關(guān)聯(lián)，也存在客觀上的因果關(guān)系。對于牽連違法行為的處理，法律上無明確統(tǒng)一的規(guī)定。參照相關(guān)裁量規(guī)則，同一行為主體兩種以上違法行為沒有牽連關(guān)系的，分別適用行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定，遵循“分別處罰，一并執(zhí)行”的原則；兩種以上違法行為有牽連關(guān)系的，適用吸收原則，從重處罰。
需要注意的是，這里的從重處罰是按法律責(zé)任重的違法行為予以處罰，即擇一重罰，并非擇一重處并從重處罰。結(jié)合本案，當(dāng)事人所持個體工商戶營業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營范圍為中西醫(yī)結(jié)合科，未注明預(yù)包裝食品零售等與食品經(jīng)營相關(guān)的許可項目，存在無證經(jīng)營無中文標簽預(yù)包裝食品、保健食品的違法行為，其中無證經(jīng)營食品對應(yīng)的法律責(zé)任比經(jīng)營無中文標簽的預(yù)包裝食品對應(yīng)的法律責(zé)任重，因此對當(dāng)事人的違法行為應(yīng)定性為無證經(jīng)營食品。
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