某保健品有限公司超出直銷產品范圍經營被罰沒

案情簡介

 

某保健品有限公司成立于1998年，2007年獲得直銷經營許可資格。2016年1月，當事人在河南區域通過其直銷員以直銷方式銷售直銷產品和9種非直銷產品（預包裝食品）。

    

當事人根據銷售給其河南區域直銷員上述9種非直銷產品（預包裝食品）的銷售總金額按當事人現行的計酬方式計算出每月直銷員的勞務報酬，通過當事人華東銷售分公司向其河南區域直銷員開具上述9種非直銷產品（預包裝食品）的銷售發票，并配送產品、發放勞務報酬、代繳相關稅款。

    

截至被查處，當事人在河南區域超出直銷產品范圍銷售上述9種非直銷產品（預包裝食品）獲得的違法收入共計5480045.22元。

    

執法部門認為，當事人的上述行為違反了《直銷管理條例》第二條和《關于直銷產品范圍的公告》的規定，屬于違反相關規定超出直銷產品范圍從事直銷經營活動的行為。

 

由于當事人積極配合執法機關調查、消除危害性后果，對自身違法行為積極進行整改，其行為符合《行政處罰法》第二十七條應當依法從輕行政處罰的情形。2017年12月27日，執法部門依據《直銷管理條例》第四十二條之規定，沒收當事人違法所得5480045元，并處罰款25萬元。

 

案評一：對直銷違法違規行為的分析

    

本案當事人的行為屬于典型的直銷企業違反規定、超出直銷產品范圍從事直銷經營活動的行為。《直銷管理條例》第二條第二款規定，直銷產品的范圍由國務院商務主管部門會同國務院工商行政管理部門根據直銷行業的發展狀況和消費者的需求確定、公布。按照《關于直銷產品范圍的公告》的規定，直銷產品范圍包括化妝品、保潔用品（個人衛生用品及生活用清潔用品）、保健食品、保健器材、小型廚具、家用電器6類。

    

涉及直銷產品范圍的法律規定分析

    

2016年9月21日，商務部出臺《直銷產品類別及生產指引（試行）》規范性文件，對《關于直銷產品范圍的公告》中規定的六大類直銷產品的定義及分類、資質要求等做出了明確、具體的規定。直銷企業的直銷產品可通過商務部直銷行業管理信息系統查詢，未經審核公布的產品不得通過直銷方式銷售。直銷企業違反上述規定超出直銷產品范圍從事直銷經營活動的，由工商和市場監管部門根據《直銷管理條例》第四十二條規定作出處罰。

    

根據相關統計，目前國內獲得直銷牌照的直銷企業銷售的直銷產品數量4000多種，且大部分直銷企業還未完全涉足所有直銷產品類別。

    

近幾年來，理論界和實務界均有“取消直銷產品范圍審批限制”的聲音，要求放開直銷產品品類限制，由市場進行調節。尤其是國務院印發《關于第二批取消152項中央指定地方實施行政審批事項的決定》取消“直銷產品說明重大變更審批”，《商務部關于直銷產品和直銷培訓員備案管理有關事項的通知》相應將直銷產品上市銷售“審批制”改為“備案制”后，一度有媒體解讀認為“直銷產品范圍或將開放”。對此，商務部專門發文澄清，稱國務院取消“直銷產品說明重大變更審批”，僅是管理方式上發生變化，即不再需要履行審批手續，但對直銷產品范圍、直銷產品生產企業的要求并沒有變化，直銷產品范圍仍然必須符合《直銷管理條例》《關于直銷產品范圍的公告》等法律規定。

    

客觀來說，相對于國外直銷行業法制規范和信用約束制度更為健全到位，產品生產、研發、銷售等環節更為成熟完善，消費者的消費心理和能力更加理性成熟的現狀，直銷行業在我國仍處于發展初級階段，雖然發展較快但尚未完全成為主流的商業模式。應該看到，近年來，相關部門根據直銷行業的發展狀況和消費者的需求，不斷適時調整直銷產品的范圍。隨著直銷行業的持續發展和消費需求的不斷增長，未來可預期會有更多的產品被納入到直銷產品范圍，越來越多的產品通過直銷模式銷售，進一步打破直銷產品同質化的現象，為供給側結構性改革作出更多貢獻。但是，在相關法律和政策未作出調整前，直銷企業仍然應當嚴格依據現行法律規定守法經營。

    

在未經批準從事直銷活動行為中，一些直銷企業通過發展持有非直銷許可的普通證照、具有獨立經營資質的“經銷商”“分銷商”“合作商”，或者在非直銷區域實際招募直銷員但不發證、不簽訂推銷合同、不備案，卻實際組織、唆使或默許其以直銷企業名義從事直銷行為。

    

查處直銷企業違規案件注意要點

    

由于直銷違規案件的復雜性，執法人員在實際監管執法中需要注意以下三點：

    

一是善于綜合運用工商和市場監管法律法規規范直銷經營行為。執法人員在運用《直銷管理條例》規制直銷違規行為的同時，要善于綜合運用《禁止傳銷條例》《反不正當競爭法》《廣告法》《產品質量法》《消費者權益保護法》《商標法》《企業信息公示暫行條例》等相關法律法規，清查直銷企業的傳銷、不正當競爭、廣告違法、產品質量不合格、消費侵權、商標侵權等其他涉嫌違法行為，同時，對于直銷企業實施的非法集資等其他違法犯罪行為要及時移交有管轄權部門處置，確保直銷監管履職到位，切實、全面規范直銷市場，引導直銷企業健康發展。本案中，當事人銷售的預包裝食品是否符合《食品安全法》等強制性規定也應予以關注。

    

二是準確界定相關行為主體及其法律義務責任。在直銷企業的現實經營中，與直銷相關的行為可能涉及直銷企業及其分支機構、服務網點，直銷員、直銷企業的分銷商、合作方、關聯方等多種行為主體，相應的法律義務和違法責任也不盡相同。同時，有些直銷企業往往刻意利用各種手段和方式設置違法違規行為的“屏蔽網”“隔離帶”“切割線”，使直銷違規經營責任主體的認定更加復雜和困難。在實際案件調查中，執法人員要特別注意區別認定是直銷企業自身的行為，還是其直銷企業以外的其他主體的行為，或者是雙方、多方共同的行為。如《國家市場監督管理總局關于進一步加強直銷監督管理工作的意見》明確指出，對有證據證明經銷商的傳銷行為系按照與直銷企業的約定或者由直銷企業支持、唆使的，由工商和市場監管部門依據《禁止傳銷條例》的相關規定，處罰經銷商的同時處罰直銷企業；如有合作方、關聯方掛靠直銷企業，打著直銷企業旗號或借助直銷牌照影響力從事傳銷，而直銷企業提供支持、幫助、縱容或默許的，對合作方、關聯方以從事傳銷活動進行查處的同時，對直銷企業以為傳銷活動提供便利條件進行查處，情節嚴重的，對直銷企業以傳銷共同違法行為人進行查處；如直銷企業負責人為合作方、關聯方違法活動站臺、宣傳或提供幫助、便利，又難以追究直銷企業責任時，對該負責人個人追究為傳銷活動提供便利條件的責任或共同違法責任。

    

三是提升調查取證理念和技巧。在調查方向和內容上，執法人員要注意從直銷企業會員管理系統和訂貨管理網絡平臺數據、資金流水、合同協議、購銷記錄、培訓活動、廣告宣傳、納稅憑證、網絡信息溝通記錄等方面進行綜合調查，通過調查鎖定相關證據。從本案的行政處罰決定書看，定案核心證據為直銷員購貨清單、非直銷產品銷售收入匯總表、現行計酬方式情況說明、繳稅付款憑證等。遇到類似案件時，執法人員還可以考慮從多個方面入手，進一步充分調查證明非直銷產品是否由該直銷企業提供，直銷員的行為是否按照直銷企業的規定或要求實施的，該直銷企業是否為行為的組織實施者和實際得利者，從而更為準確地認定違規直銷行為的責任主體及其行為事實。在調查手段上，執法人員要根據直銷企業及相關從業主體普遍應用互聯網進行組織管理和產品銷售的現狀，充分運用網絡監測、大數據分析和電子取證等現代化執法辦案手段，收集和固定核心電子證據，并充分結合傳統證據，形成穩固、有效的證據鏈，為案件順利查辦奠定基礎。□案評人 姚振群（福建省泉州市工商局）

 

案評二：對查辦直銷違規行為的認定、思考及建議

    

本案是一起典型的直銷員銷售非直銷產品的違規直銷案。近年來，隨著直銷行業的發展，獲得直銷牌照的直銷企業數量日漸增多，如何對直銷行業進行有效的規范監管，是擺在執法部門面前的一個重要課題。目前，基層執法部門遇到執法手段有限、執法環境存在阻力的困難，本案辦案機關對涉案當事人的查處，體現了基層執法部門依法監管執法，敢于亮劍的精神，樹立了執法權威。

    

超出直銷產品范圍直銷規定行為認定要點

    

本案中，辦案人員獲取了當事人在河南地區非直銷產品（預包裝食品）的銷售匯總、河南地區直銷員的購貨清單、計酬方式情況說明、繳稅付款憑證以及相關的詢問筆錄等證據，組成翔實完整的證據鏈，有效證明了當事人在河南地區存在超出直銷產品范圍從事直銷經營活動行為。

    

此項違規行為的認定核心內容主要有兩點。一是銷售的產品超出了商務部門核定的直銷產品范圍，此項認定以商務部公布的具體信息為準。二是由于直銷企業也有傳統的分銷權，分銷是可以銷售直銷產品以及非直銷產品，這里所講的違規直銷行為是以直銷的方式銷售非直銷產品。

    

那么，如何認定是直銷方式？這就需要緊扣《直銷管理條例》第三條第一款“本條例所稱直銷，是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者（以下簡稱消費者）推銷產品的經銷方式”的規定來認定。此規定的關鍵點為“在固定營業場所之外直接向最終消費者（以下簡稱消費者）推銷產品的經銷方式”，只要抓住了這個關鍵點，就能對直銷企業是否超出直銷產品范圍從事直銷經營活動進行認定。

    

需要注意的是，當前有些直銷企業為規避監管，以VIP顧客、經銷商等名義銷售非直銷產品，一旦執法部門對其進行調查，這些直銷企業辯稱其VIP顧客、經銷商并不是直銷員，其銷售非直銷產品并不違背《直銷管理條例》的相關規定。筆者認為，執法人員在嚴格依法辦案時，要充分理解法律含義及目的，認清《直銷管理條例》第三條第三款對直銷員的定義：本條例所稱直銷員，是指在固定營業場所之外將產品直接推銷給消費者的人員。不管這些直銷企業對外的名義是VIP顧客還是經銷商，只要符合沒有固定營業場所、有推銷行為、有獲利的情況三個要件，就可認定是事實上直銷員。同時，如果這些人員從事的是直銷活動，上述直銷企業還涉嫌違規招募直銷員這一經營行為，執法部門對此類行為應一并查處。

    

隨著近年來獲得直銷牌照的直銷企業數量日漸增多，直銷企業大多將傳統線下直銷渠道與線上“互聯網+”銷售渠道相結合銷售產品，這給執法部門監管直銷企業的經營活動提出挑戰。本案的違法行為是直銷企業超出相關法律規定的直銷產品范圍，以直銷的方式銷售非直銷產品。另外，執法人員在日常的直銷監管中還經常會碰到其他違規直銷行為，如在未申請直銷的區域開展直銷活動，以VIP顧客、經銷商的名義違規招募直銷員，違規培訓或收取培訓費用，未及時進行相關信息披露，采用多層級計酬制度，涉嫌以直銷名義搞傳銷等。這就要求執法人員吃透《直銷監管條例》《禁止傳銷條例》《直銷員業務培訓管理辦法》《直銷企業信息報備、披露管理辦法》等法律法規精神，深入了解直銷行業規律與特點，確保依法行政，對直銷企業的違規行為定性準確。

    

對于查辦直銷違規案件的思考及建議

    

直銷行為的核心內容是人員和資金，幾乎任何形式的直銷違規行為，均離不開發展人員和歸集資金這兩個基本運營手段。近年來，隨著直銷違規經營活動網絡化運營的不斷更新，讓執法部門開展相關調查取證工作異常困難，尤其是找到資金和人員的切入點和突破口成為老大難問題。

    

實踐中，工商和市場監管部門開展案件調查與公安經偵部門的辦案手段不同，缺乏相應法律授權和技術手段。在實際辦案中，執法人員常常要求當事人提供一些經銷商名冊、合同、花名冊等非核心資料作外圍旁證，并通知相關人員接受詢問調查。但對于具體核心資料，需要執法人員充分利用《直銷管理條例》第三十五條賦予的在查處違規直銷行為時可采取的多項措施，包括查閱、復制、查封、扣押相關企業與直銷活動有關的材料和非法財物等，必要時通過一系列技術手段進行調取。

    

綜上，筆者對執法部門查處直銷違規案件有三點建議。一是現階段各企業經營數據的電子化和網絡化程度明顯，各地執法部門需要加大投入，提升執法技術手段，完善電子證據取證制度，同時依托總局的網絡監控中心，及時提取相關證據材料做好司法認證并固定有效證據。二是直銷案件大多涉及人員廣、涉案金額大，建議執法部門采用委托第三方有資質的司法鑒定機構對銀行等支付機構提供違法資金和產品銷售情況進行鑒定，并梳理相關信息。三是執法部門需要加強與各大網絡平臺的溝通合作，完善信息共享機制，及時調取涉案直銷企業在網絡平臺上的經營信息，并固定相關證據，形成有效的證據鏈。 □案評人 肖 理