簡析房地產違法廣告案件中的身份認定

2016年6月，北京市工商局豐臺分局稽查大隊執法人員在檢查時發現，豐臺科技園區附近發布了一條房地產廣告，廣告中房屋面積沒有表明為建筑面積。執法人員認為，該廣告涉嫌違反《廣告法》第二十六條“房地產廣告，房源信息應當真實，面積應當表明為建筑面積或者套內建筑面積”的規定。為避免廣告誤導消費者，保護購房者合法權益，豐臺工商分局稽查大隊立即組織人員深入調查。
經查：2016年2月29日至6月24日期間，A公司委托B公司代理“××國際中心”房地產項目的圍擋廣告業務，B公司將廣告的設計、制作、安裝工作委托給C公司進行。上述圍擋廣告發布在豐臺科技園區四環路南側，含有“南四環首排50~1200㎡高情商寫字樓”“50~1200㎡財智空間”等內容。2016年6月8日，A公司取得北京市商品房預售許可證，“××國際中心”為其房地產項目名稱。2016年5月5日至10日期間，A公司未支付給B公司圍擋廣告費用，B公司已支付給C公司圍擋廣告制作費用156萬元。
執法人員認為，上述圍擋廣告中房屋面積沒有表明為建筑面積，且未載明預售許可證書號。A公司及C公司的行為違反了《廣告法》第二十六條及《房地產廣告發布規定》第七條的相關規定。

處罰依據及處理結果
1.廣告主：A公司
《廣告法》第五十八條第一款規定，違法發布房地產廣告的，由工商（市場監管）部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。據此，豐臺工商分局責令廣告主A公司在相應范圍內消除影響，罰款156萬元。
《房地產廣告發布規定》第二十一條規定，違反本規定發布廣告，《廣告法》及其他法律法規有規定的，依照有關法律法規規定予以處罰。法律法規沒有規定的，對負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者，處以違法所得三倍以下但不超過三萬元的罰款；沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款。豐臺工商分局對A公司發布房源廣告未表明建筑面積的行為給予了罰款的行政處罰，對其未載明預售許可證書號的行為，不再罰款。
2.廣告經營者及廣告發布者：C公司
《廣告法》第五十八條第三款規定，廣告經營者、廣告發布者明知或者應知有本條第一款規定違法行為仍設計、制作、代理、發布的，由工商（市場監管）部門沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，并可以由有關部門暫停廣告發布業務、吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件。據此，豐臺工商分局對C公司作出沒收廣告費用156萬元、罰款156萬元的行政處罰。
根據《房地產廣告發布規定》第二十一條的規定，豐臺工商分局對C公司發布廣告未載明預售許可證書號的行為不再罰款。

辦案難點
1.廣告主、廣告經營者、廣告發布者的認定
（1）廣告主的認定
《廣告法》第二條第二款規定：“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。”A公司是“××國際中心”房地產項目開發單位，應認定為廣告主。
（2）廣告經營者的認定
《廣告法》第二條第三款規定：“本法所稱廣告經營者，是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。”本案中，雖然B公司受A公司委托將圍擋廣告委托給C公司進行設計、制作、安裝，并墊付廣告費用，但由于B公司與A公司未簽有書面委托協議，且未發生實質的廣告設計、制作、代理服務，故不認定B公司為本案廣告經營者，本案廣告經營者為C公司。
（3）廣告發布者的認定
《廣告法》第二條第四款規定：“本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。”C公司受委托，具體從事“××國際中心”房地產項目圍擋廣告的設計、制作、畫面噴涂、安裝等業務，應認定為廣告發布者。
2.廣告費用的認定
《國家工商行政管理局關于在查處廣告違法案件中如何確認廣告費金額的通知》（工商廣字〔1995〕168號）中明確規定：對廣告發布者，廣告費以廣告發布費全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務的，則應將服務費與廣告發布費合并計算。對廣告經營者，廣告費以廣告代理費，廣告設計、制作費的全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務的，則應將其服務費與廣告代理、設計、制作費合并計算。對廣告主，廣告費按其承擔的廣告設計、制作、代理、發布等費用的總額合并計算。
上述《通知》還規定，對已經發布的違法廣告，廣告經營者、廣告發布者尚未收到廣告費的，按照發布廣告的實際情況計算廣告費，其標準以廣告主與廣告經營者、廣告發布者簽訂的書面合同規定的標準確認；未簽訂書面合同的，或合同不能反映收費金額的，按廣告經營者、廣告發布者向廣告監督管理機關備案、公布的廣告收費標準確認；未向廣告監督管理機關備案的，比照違法當事人同類廣告的收費標準確認。
本案中，雖然A公司尚未支付156萬元廣告制作費用，但該費用屬于A公司與C公司書面合同約定的實際發生費用，將在房地產項目竣工后足額劃撥給B公司。執法人員在調查過程中未發現與該圍擋廣告附帶產生的其他費用，故本案全部廣告費用應界定為156萬元。