淺析某商場銷售泰來電動自行車一案

工商執法人員在巡查時發現，某商場銷售的電動自行車使用的商標是泰來，電動自行車車身及說明書上突出使用“鳳凰”字樣，但是泰來商標字體較小、難以發現，而“鳳凰”字樣顏色鮮艷，字體也比泰來商標大很多。經查，鳳凰注冊商標由圖案和文字組成，1979年由上海鳳凰自行車公司申請注冊，1991年被認定為馳名商標。

分析

對于此案應如何定性處理，執法人員有4種不同意見。

第一種意見認為，某商場銷售泰來電動自行車的行為不構成商標侵權，不應對其給予行政處罰。理由是：

1.某商場銷售的電動自行車銘牌和說明書上有泰來注冊商標，鳳凰注冊商標由圖案和文字組成，電動自行車僅使用了文字，因此某商場銷售的電動自行車是泰來牌而不是鳳凰牌。

2.根據消費習慣，消費者在購買商品時會認真挑選，包括查看實物、查閱說明書等，以避免商品存在瑕疵，涉案電動自行車在銘牌和說明書上標明了生產廠家和廠址，盡管突出使用了“鳳凰”字樣，但只要仔細查看，就會發現生產廠家不是鳳凰商標注冊人上海鳳凰自行車公司，不會使消費者產生混淆誤認。

3.《中華人民共和國產品質量法》第三十七條規定：“銷售者不得偽造產地，不得偽造或者冒用他人的廠名、廠址?！笔褂锰﹣碜陨虡说碾妱幼孕熊嚊]有偽造產地，也沒有偽造或冒用他人廠名、廠址，符合法律規定。

第二種意見與第一種意見一樣，認為某商場銷售電動自行車不構成商標侵權，但是認為其行為構成《反不正當競爭法》第五條第（三）項所指的“擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”的行為。理由是：

1.在類似商品和服務區分表（2010第十版）中，自行車和電動自行車同屬1204類似群組，屬于類似商品。某商場銷售的電動自行車突出使用“鳳凰”字樣，足以使消費者誤以為該車是上海鳳凰自行車公司生產的。

2.鳳凰注冊商標是由圖案和文字組成，泰來電動自行車突出使用“鳳凰”字樣，某商場的行為存在主觀故意，目的是造成消費者誤認，可能對上海鳳凰自行車公司的名稱造成損害。

第三種意見認為，某商場的行為構成商標侵權，應當定性為《商標法》第五十二條第（二）項規定的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為。理由是：

1.根據國家工商局1999年公布的《關于商標行政執法中若干問題的意見》（編者注：此意見已撤銷）第八條的規定，商品或者服務類似的判斷標準有兩條：一是以普通消費者的客觀認識進行綜合判斷；二是商標注冊用商品和服務國際分類表、類似商品和服務區分表可以作為認定類似商品或者服務的參考，但不是唯一依據。在類似商品和服務區分表（2010第十版）中，自行車和電動自行車同屬1204類似群組。執法人員在某商場的銷售現場進行了兩次抽查，請一般消費者辨認，結果是110人中有99人誤以為該車就是鳳凰牌電動自行車，是上海鳳凰自行車公司生產的；6名消費者認為該電動自行車的生產廠家與上海鳳凰自行車公司存在合營或者聯營關系。經執法人員提醒，5名消費者看清了泰來商標和廠名廠址。可見，由于自行車和電動自行車屬于類似商品，突出使用“鳳凰”字樣的電動自行車足以造成公眾混淆誤認。

2.鳳凰自行車商標家喻戶曉，1991年被認定為馳名商標。雖然涉案電動自行車銘牌上標注了泰來注冊商標，但就“泰來”和“鳳凰”標注的部位和所占面積來看，“鳳凰”字樣顯然是作為商標使用的，涉案電動自行車是利用鳳凰注冊商標的知名度誤導消費者，會使鳳凰注冊商標的利益受到損害，屬于侵權商品。

第四種意見認為，某商場的行為構成商標侵權，但不應按照《商標法》第五十二條第（二）項定性，應當定性為第五十二條第（五）項規定的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的”行為。理由是：《商標法實施條例》第五十條對《商標法》第五十二條第（五）項作出了解釋，認定“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”，屬于給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。執法人員的抽查結果已經證明涉案電動自行車可能誤導公眾。涉案電動自行車標注了泰來注冊商標，“鳳凰”二字是作為商品裝潢使用的。

筆者同意第四種意見。理由是：

1.泰來電動自行車有自己的注冊商標，且標注了注冊商標標記。鳳凰注冊商標是由圖案和文字組成的商標，涉案電動自行車只使用了“鳳凰”文字，沒有使用圖案，因此“鳳凰”字樣是作為商品裝潢而不是商標使用的。

2.在類似商品和服務區分表（2010第十版）中，自行車和電動自行車同屬1204類似群組。在同類商品上，將馳名商標作為商品裝潢突出使用，表明當事人存在利用馳名商標聲譽的主觀故意，客觀上足以對公眾造成誤導，因此某商場的行為屬于《商標法》第五十二條第（五）項規定的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的”侵權行為。

《商標法》第五十二條明確規定了侵犯注冊商標專用權的幾種類型，《商標法實施條例》第五十條又對“給他人注冊商標專用權造成其他損害的”行為作出了解釋。在商標行政執法中，無論構成哪一種類型的侵權行為，當事人要承擔的法律責任是相同的，都應依據《商標法實施條例》第五十二條的規定處理。但是，筆者認為對案件的定性應當準確，避免因定性錯誤引起行政訴訟。http://www.yufu.sh.cn/a/201705-29/2299.html