本案違反一事不再罰原則嗎？

案情：

2011年12月19日，甲市工商局乙分局接到群眾舉報，聯合衛生檢驗機構對××不孕不育醫院進行檢查，發現該醫院在其網站、辦公場所及其宣傳單上宣稱“人類不孕不育（美國）研究中心臨床示范基地、全國生育鏡技術臨床數據示范單位、全國治療服務信譽AAA級醫院、與北京××醫院輸血研究所合作開展HLA-DR抗體檢測技術、成功實施宮腹腔鏡手術4500例、各地治療不孕不育突破10000例”。對于宣稱內容，醫院表示無法出具相關手續及證明材料。

2012年5月21日，辦案機構向當事人送達了聽證告知書，認為其行為違反了《反不正當競爭法》第九條第一款的規定，屬于虛假宣傳的違法行為，擬依據《反不正當競爭法》第二十四條第一款罰款20萬元。當事人不服，申請聽證。

在2012年6月召開的聽證會上，當事人辯稱醫院已于2011年8月、2012年5月22日兩次因類似問題被甲市工商局丙直屬分局根據《醫療廣告管理辦法》處罰。當事人認為，根據一事不再罰原則，乙分局不應作出行政處罰決定，提供了行政處罰決定書、責令改正通知書、黑龍江省代收罰款收據等證據。

乙分局辦案機構認為，丙直屬分局前期對當事人的處罰決定與乙分局本次擬處罰決定所依據的事由不是同一違法行為，不適用一事不再罰原則。

評析：

1.兩次處罰所依據的事由是否屬于同一違法行為？

判定違法行為的個數，主要有4種學說：行為說，有一個與法律相對應的動作，就是一個違法行為；法益說，損害了一個法律所保護的利益客體，就是一個違法行為；意思說，主觀有一個違法意思，就是一個違法行為；構成要件說，違法行為的個數以符合構成要件（主體、客體、客觀方面、主觀方面）的數量為準。

在刑法領域中，對某些犯罪情況確定為單一罪名還是數個罪名，已通過立法予以明確，其確定的標準適用的是構成要件說。

根據構成要件說，理論上還歸納出6種“形似數個違法行為、實為單一違法行為”的情況。

（1）法條競合。指某一行為雖然表面上看與數個條文相符，實際上，這些法條規定的內容存在著某種重合或包容關系。

（2）想象競合。指當事人實施一個行為，在表面上構成數種違法行為的構成要件。

（3）吸收。指基于同一故意，在同一違法過程中，實施了數個行為，其中主要行為吸收其他次要行為的情況。

（4）牽連。指作為一違法行為的手段或結果的行為，同時構成了其他違法行為。

（5）繼續。同樣的違法行為重復出現的情況，每一次違法行為都符合一個完整的構成要件。

（6）連續。指基于同一或概括的故意，連續多次實施性質相同的幾個行為，違反同一法律規定的違法行為。

與刑法相比，行政法具有處罰主體不唯一、處罰內容多、涉及違法內容多、涉及法律規范多的特點，如果按照刑法中對一行為違反數法條采取從一斷處原則，就可能使違法者逃脫應受的處罰，不能達到行政管理的目的。

例如，無證照印制假冒他人注冊商標標識行為，若遵循上述理論，即為“吸收”，依據《商標法》第五十三條，只能“責令停止侵權行為，沒收侵權商品和專用工具，并處罰款”，對其無照經營印刷業的處罰（《印刷業管理條例》所規定的取締印刷經營活動，沒收違法所得）就會落空。

在行政處罰實際中，對一行為違反數法條的情形適用原則是：法律明確規定按一行為處理的，按一行為處理；法律無明確規定的，分別適用，但同種處罰不重復（即罰款與罰款不相加，沒收與沒收不相加）。由此可見，分析行政處罰案件是否為同一違法行為，首先根據構成要件進行分析，分析結果若為“一行為但違反數法條”，在沒有法律明確規定時按“數行為”定性，但同種處罰不得重復。

在本案中，2012年的前期處罰決定與本次的擬處罰決定，是對當事人2011年8月后持續的虛假宣傳的行為進行處罰，與2011年8月處罰所依據的事由時間不同，不屬于同一違法行為。

丙直屬分局2012年5月22日的處罰決定與乙分局2012年5月21日的擬處罰決定所依據的事由是否屬于同一違法行為呢？根據構成要件說，本案當事人實施了一個違法行為，在表面上構成利用醫生、患者的名義以及醫療技術、診療方法對外宣傳和虛假宣傳兩個違法行為，符合想象競合情況。筆者認為，當事人的行為屬于違反數法條的一個行政違法行為。

丙直屬分局2012年5月22日處罰決定所依據的是《醫療廣告管理辦法》?！夺t療廣告管理辦法》第二十二條明確規定，工商機關對違反本辦法規定的廣告主、廣告經營者、廣告發布者依據《廣告法》、《反不正當競爭法》予以處罰；法律法規沒有規定的，工商機關應當對負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者給予警告或者處以1萬元以上3萬元以下罰款。所以，本案應依據《反不正當競爭法》按照虛假宣傳進行定性處罰。

2.本案是否違背一事不再罰原則？

《行政處罰法》第二十四條規定，對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。這就是通常所說的一事不再罰原則。一事不再罰原則是指對違法當事人的同一個違法行為，不得以同一事實和同一理由給予兩次以上的行政處罰。同一事實和同一理由是一事不再罰原則的共同要件，二者缺一不可。

堅持一事不再罰原則，應當把握兩個要點：一是，同一違法行為已經受到行政處罰，不應根據同一法律依據再受處罰；二是，不同的行政機關不得以同一事實和同一理由，再給予同一違法行為罰款的行政處罰。

為此，要明確一個問題，一事不再罰、并處和不同機關對同一違法行為進行不同的處罰，是不同的概念。并處是同一機關對同一違法行為給予不同形式的處罰，這是法律、法規和規章所允許的。同一法律規范規定不同行政機關對同一違法行為有處罰權，亦是合法的。堅持一事不再罰原則，既要防止重復處罰、多頭處罰，又要防止對這一原則作擴大解釋，使違法者逃脫應受的處罰。

本案不屬于法條競合，不違背一事不再罰原則，但本案也有不妥之處，即前期處罰決定違背了《醫療廣告管理辦法》第二十二條的規定。

3.當事人的本次違法行為是否達到刑事案件追訴標準？

最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十五條規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）違法所得數額在10萬元以上的；（二）給單個消費者造成直接經濟損失數額在5萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在20萬元以上的；（三）假借預防、控制突發事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額在3萬元以上的；（四）雖未達到上述數額標準，但兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰2次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；（五）造成人身傷殘的；（六）其他情節嚴重的情形。

本案與上述規定的前3項和第（五）項規定無關。對于第（四）項規定，2011年8月和2012年5月22日的處罰決定皆未以“利用廣告作虛假宣傳”進行定性處罰，所以，當事人本次違法行為未達到刑事案件追訴標準。